Учебно-методический центр

по аттестации научно-педагогических работников ВУЗов

Главная | Философия | Обществоведение | Книги | Учебники | Методики | История | Религия | Цели и задачи

Теория государства и права — часть 2

Тема 8 — ФОРМА ГОСУДАРСТВА

9. Унитарные государства

Унитарными государствами могут быть монархии (Япония, Великобритания, Испания, Дания, Швеция и др.) и республики (Франция, Италия, Белоруссия, Украина), демократические (Дания, Норвегия) и авторитарные государства (Армения, Азейбарджан, Китай, КНДР).
Унитарные государства классифицируют как простые и сложные (В.Е.Чиркин), централизован­ные и децентрализованные (В.Е.Чиркин, А.В.Малько), симметричные и асимметричные.

Простые состоят только из административно-территориальных единиц, а сложные кроме них включают еще автономии отдельных территорий. Маленькие и относительно небольшие государства чаще всего можно относить к простым (Мальта, Латвия, Эстония, Армения); но к ним могут быть отнесены и довольно крупные (Польша, Казахстан, Белоруссия). К сложным относятся и более крупные, и небольшие государства с пространственно «разбросанными» территориями (Азербайджан, Аргентина, Китай, Никарагуа). Автономия, создаваемая для некоторых регионов в государствах, может быть административной (издание газет, радиовещание, судопроизводство на местном языке – Китай, Никарагуа) и политической (право издания местных законов: Финляндия – для Аландских островов, населенных шведами, Дания – для Фарерских островов и Гренландии, Азейбарджан – для Нахичевани, Украина – для Республики Крым, Узбекистан – для Кара-Калпакии).

В централизованных унитарных государствах осуществляется строгая, симметричная административно-территориальная соподчиненность центра и территориальных частей, отсутствуют автономии последних. В строго централизованном унитарном государстве существует вертикальная система назначенных органов управления сверху донизу. К такому типу приближаются Китай, Белоруссия, Казахстан. Такое управление способствует концентрации ресурсов, необходимых для решения важных общенациональных задач. Но полное воплощение такой формы возможно только в военных государствах. До этого, как правило, не доходит. Административно-территориальное деление включает в себя от двух до четырех звеньев. В совсем маленьких государствах вообще нет административного деления (Мальта, Науру). Часто местное самоуправление выступает в форме представительных органов местного управления, а вертикаль исполнительной власти проходит от центра до местных исполнительных органов, обеспечивая строгое централизованное административное соподчинение «от столицы до мест» (Казахстан, Латвия, Белоруссия).

К децентрализованным унитарным государствам можно отнести довольно крупные государства: Швецию, Португалию, Ис­панию, Францию, Украину, Италию, Великобританию, Данию. В.Е.Чиркин относит к таковым унитарные государства, в которых во всех звеньях административно-территориального деления имеются избираемые органы и отсутствуют назначенные из центра чиновники общей компетенции, призванные осуществлять административный контроль за местными органами управления. Наиболее полно такая форма осуществлена в Японии и Великобритании. Хотя и в этих государствах реализуется определенный контроль с помощью института посылаемых на места инспекций, а также чрез механизм согласования назначаемых в регионах чиновников.

10. Федеративные государства

Чаще федерациями являются республики, но бывают и федеративные монархии (Малайзия, ОАЭ). В Малайзийской федерации монарх избирается сроком на пять лет особым советом, состоящим из правителей монархических штатов. Федерации могут быть построены по территориальному (США, Канада, Мексика) или по национально-территориальному принципу (Россия, Индия). Элементы национально-территориального (национально-культурного) характера возникают, так или иначе, в разных федерациях, так в Канаде один из штатов – Квебек населен потомками из Франции (франко-канадцы).

Известны разновидности федерации на основе союза суверенных государств (исторически при создании: США, Швейцария, СССР, СФРЮ) и на основе автономии субъектов федерации (РСФСР и Россия после 1993 г.). Союзные государства СССР и СФРЮ сохраняли право сецессии (выхода из союзного государства), чем воспользовались некоторые республики по мере ослабления центральной власти (Литва, Латвия, Эстония, Хорватия, Словения, Македония). В других государствах союзные права территорий были сведены к уровню автономий: в США право сецессии было устранено, в Канаде оно сохраняется для провинции Квебек.

В федерациях происходит распределение функций между ее субъектами и центром, зафиксированного в федеральной консти­туции, которая может быть изменена только с согласия субъек­тов федерации. При этом одна часть полномочий, как в России, является исключительной компетенцией федеральных органов, другая – субъ­ектов федерации, третья – совместной компетенцией федерации и ее субъектов. В Германии применяется конкурирующая компетенция, когда совместную компетенцию может осуществлять земля, но при неудовлетворительном выполнении компетенции федерация может востребовать эту компетенцию себе.

11. Конфедерация и нетипичные формы государства

Конфедерация (от лат. confoederatio – союз, объединение):

  • не обладает суверенитетом, ибо от­сутствуют общий для объединившихся субъектов центральный государственный аппарат и единая система законодательства;
  • допускает создание союзных органов координирующего свойства, и лишь для решения тех вопросов, которые стали основанием для объединения.

Конфедерация представляет собой непрочное государственное образование и су­ществует сравнительно недолго. Она либо распадается (как это произошло с Сенегамбией – объединением Сенегала и Гамбии в 1982-1989 годы), либо преобразуется в федеративное государ­ство (как это, например, произошло со Швейцарией, которая из конфедерации Швейцарский союз (1815-1848 годы) трансформиро­валась в федерацию, хотя и сохраняет историческое название «конфедерация».
Среди других нетипичных форм:
а) ассоциированное государственное объединение (содружество государств). Приме­ром является СНГ (Содружество Независимых Государств). Она еще более аморфна и неопределенна, чем конфедерация.
б) империигосударственные образования, отличительные особен­ности которых:

  • обширная территориальная основа,
  • сильная централизованная власть,
  • асимметричные отношения господ­ства и подчинения между центром и периферией,
  • разнородный этнический и культурный состав населения (Римская, Британская, Российская и др., существовавшие в раз­личные исторические эпохи).

В настоящее время понятие империи приобретает и другой геополитический смысл: США, став единственной сверхдержавой, заявляет имперские притязания на решение ряда вопросов с учетом только своих интересов.
в) протектораты– формальная опека слабого государства бо­лее сильным, что, как правило, ведет к потере суверенитета первого и может сопровождаться его оккупацией. Так, Велико­британия оккупировала Египет в 1882 г., а в 1914 г. установила над ним протекторат.

Тема 9 — ГОСУДАРСТВЕННЫЙ И ПОЛИТИЧЕСКИЙ РЕЖИМ

1. Понятие политического режима

Политический режим полнее всего отражает динамику содержание конкретного государства и его соотношения с политической системой. Его изучение помогает понять, как проявляются форма правления и форма государственного устройства. Д.Истон считал, что политический режим – это «правила и цели политического взаимодействия». М.Дюверже рассматривал политический режим как совокупность, взаимовлияние политических институтов («политические режимы – это созвездия, звездами в которых являются политические институты»), тем самым учитывая нормативное (конституционное) оформление и динамику их взаимодействия. В.П.Бутенко определяет политический режим как совокупность приемов, способов и методов осуществления политической власти, определяемую, в первую очередь социальной природой общественной силы, стоящей у власти, а также общей расстановкой других сил в обществе.
Споры о характере управления, сочетания авторитарных и демократических и других методов в государстве ведутся давно. На этот счет высказывались Платон и Аристотель, Полибий и Цицерон. В знаменитой схеме Аристотеля о правильных (монархия, аристократия, полития) и неправильных (деспотия, олигархия, демократия) типах речь шла по существу о разновидностях политических режимов. Также в учении Полибия о круговороте типов правления высказывается похожая идея.

Эти споры не затихают и сейчас. Известный французский социолог Р.Арон рассматривает следующие составные элементы политического режима: 1) конституция, интерпретируемая политиками как способ правления; 2) характер партийной системы; 3) способ функционирования режима (избирательный закон, выборы, полномочия и состав парламента, отношения его с правительством); 4) роль групп давления; 5) характер политического персонала.
Для разработки проблем теории государства и права интересно определение Ю.Ирхина: политический режим – это «категория, раскрывающая способ функционирования политической системы; в самом общем виде включает в себя совокупность методов осуществления политической власти, степень реализации демократических прав и свобод личности, отношение государственных институтов к правовым основам собственной деятельности, а также меру соответствия между официальными нормами и реалиями политической жизни. В характере политического режима отражается соотношение основных компонентов государства и их опосредование политической системой.

2. Соотношение понятий «политический режим» и «государственный режим»

В учебной и научной литературе употребляются термины «политический ре­жим» и «государственный режим». Одни специалисты убеждены, что их можно расценивать как тож­дественные. Другие авторы настаивают на необходимости их различения, считая понятие «политический ре­жим» более широким, т.к. последнее включает в себя не только методы и приемы осуществления политической власти го­сударством, но и влияние на нее политических партий и движений, обществен­ных объединений, организаций и т.п.
Так, например, Ю.Ирхин считает, что понятие «государственный режим» является частью характеристики формы государства наряду с формой правления, формой государственного устройства. И характеризует методы удержания государственной власти элитой, которая осуществляет эту власть, способы взаимодействия с политической оппозицией. А политический режим отражает более многообразные процессы, в том числе политического участия граждан, институтов в формировании и поддержании (отрицании) существующей расстановки политических сил. То есть политический режим больше соотносится с политической системой, а государственный режим с государством, механизмом и аппаратом, функциями государства. М.Н.Марченко отмечает, что «государственный режим является наиболее динамичной составляющей частью формы государства, чутко реагирующей на все наиболее важные процессы и изменения, происходящие в окружающей экономической и социально-политической среде, в соотношении социально-классовых сил».

В связи с этим вводится также понятие «государственно-правовой режим» (В.Л.Кулапов), которое выражает особенности функционирования механизма государства. Это понятие удобно в том плане, что оно дает возможность анализировать связи различных конституционно-правовых статусов государственных органов, политических партий, других субъектов политической системы. Удобно оно также для характеристики переходов к чрезвычайным режимам (режиму чрезвычайного положения, режиму военного положения, чрезвычайной ситуации, федерального вмешательства и т.п.) и возвращения к обычному государственно-правовому режиму, временных режимов в условиях конституционных кризисов и для анализа конституционного процесса в целом.

Исходя из административно-правового основания, можно выделять такие состояния государственного режима как нормальное (стабильное), чрезвычайное, военное положение, состояние государства в условиях конституционного, правительственного, парламентского кризисов. Это разделение заслуживает внимания, т.к. в условиях чрезвычайного и военного правления огранивается ряд гражданских и политических прав, существенно изменяется управление, ограничивается местное самоуправление.
В целом, следует признать научную пользу использования понятия «государственно-правовой режим». Однако в настоящее время, к сожалению, нет устойчивой типологии (классификации) государственных режимов. С этой целью часто применяют ту же терминологию, что и для разновидностей политических режимов.

Тема 9 — ГОСУДАРСТВЕННЫЙ И ПОЛИТИЧЕСКИЙ РЕЖИМ

3. Типология государственных режимов

Различие существующих политических режимов определяется соотношением сил в обществе, формальным и реальным распределением властей, сутью и объемом предоставляемых гражданам прав, свобод и гарантий, широтой участия граждан в управлении, возможностями общественно-политического контроля со стороны общественных объединений и граждан за органами государственной власти, наличием легальной оппозиции. С учетом этого, политические режимы обычно классифицируют как демократические, авторитарные, тоталитарные.
Есть и другие типологии. Следуя традиции типологии институционализации господства у М.Вебера, различают режимы традиционные, харизматические и легально-рациональные, что дает представление о генезисе режима и формах институционализации власти. Деление по такому основанию как реализации гражданских и политических свобод дает типы либеральных и диктаторских режимов. Среди последних можно выделить основание классификации: охват жестким государственным контролем жизненных сфер общества: относительно узкая регламентация только в сфере политики – диктаторский режим (А.Пиночета в Чили), более широкая регламентация, не только политики, но и экономики, идеологии – режим И.В.Сталина в СССР в 30-е годы) и полная регламентация не только публичной, но и частной жизни – особо жесткий (режим геноцида Пол Пота в Камбодже-Кампучии).
Для характеристики отдельных государственных режимов также используют понятие «полиархия» (от греч. poli – много и archе – власть). Он близок к демократическому режиму, но учитывает, что само название «демократия» вводит в заблуждение, т.к. весь народ не может осуществлять власть. Американский политолог Р.А.Даль характеризует полиархию как относительно новый режим демократии как бы приспособившейся к современным реалиям.

Встречается также понятие «бонапартизм» (от имени императора Наполеона Бонапарта III), характеризующее разновидность военно-политического или бюрократического режима, проводящего политику лавирования между наиболее экономически и политическими влиятельными классами. Режим возникает в условиях очень интенсивной ассоциации и диссоциации политических сил и формирование двух или нескольких противостоящих центров притяжения социальных сил, когда один из лидеров использует такое противостояние, возносясь к власти. Для этого режима характерны: опора на армию (или использование ее в качестве политической силы) в сочетании с демагогией (заявления о быстром и безболезненном решении социально-классовых проблем), популизмом, благодаря чему массы, желающие «твердой руки» и «порядка», до определенного момента поддерживают режим.
Продуктивно также понятие «олигархический режим», поскольку под эту характеристику больше всего подходят режимы, распространенные на пространстве бывшего Советского Союза: в Грузии, России, Азербайджане, Украине, странах Балтии, Казахстане и др. Для них характерно господство финансово-промышленных групп (магнатов), контролирующих органы государственной власти, сильная социальная поляризация, массовые нарушения прав человека, высокий уровень организованной преступности, широкое распространение коррупции как в органах государственной власти, так и других сферах.

4. Традиционная классификация политических режимов

Традиционно различают демократические, авторитарные, тоталитарные режимы.
Демократия (от греч. demos – народ; kratos – власть) – очень многозначный и широко употребляемый термин. Государственный деятель Афин V в. до н.э. Перикл говорил: «Называется этот строй демократическим, потому что он зиждется не на меньшинстве граждан, а на большинстве их. По отношению к частным интересам законы наши предоставляют равноправие для всех».

В ХХ веке определение демократии часто зависит от соответствующего подхода школы исследователей. Возникли теории индивидуалистической (либеральной), плюралистической (групповой) и коллективной (тоталитарной, монистической, идентитарной, социалистической), элитистской (власть элит) и эгалитарной (равной), партисипативной (демократии широкого участия в управлении) и представительной (репрезентативной) демократии.
Разные подходы к демократии объясняются тем, что ее признаки применяются для характеристики разнопорядковых, разноуровневых феноменов:
а) политической системы и политического режима в противопоставлении авторитарному и тоталитарному режиму;
б) принципа управления и формы устройства любой организации, где есть периодическая выборность органов, решение вопросов по большинству, равноправие членов;
в) набора базовых ценностей и принципов равенства, свободы, толерантности, уважения прав человека и прав меньшинств, широкое участие в управлении граждан;
г) движений и организаций, выступающих за политику, реализующую такой идеал.
Авторитаризм (от лат. auctor – власть, влияние) – политический режим, характеризуется монополией на государственную власть одной группировки (партии, лица), значительным ограничением оппозиционных организаций. Другие отличительные признаки: централизация власти; подавление прав и свобод человека и гражданина, административно-командный метод руководства; использование силовых структур для удержания власти.
Тоталитаризм (от лат. total – весь, целый, полный) – режим, при котором государство стремится к целостному (тотальному) контролю за жизнью всего общества в целом и каждой личности в отдельности, к огосударствлению всех сторон жизни, подчинению их одной идеологии. Этим он отличается от авторитарного режима, ведущего борьбу против политического плюрализма, но, как правило, не контролирующего жестко экономическую сферу, образование, науку, искусство. Причем корни тоталитаризма коренятся как ни парадоксально в идее народного суверенитета и монистической демократии (идеи Ж.-Ж.Руссо).
Известный ученый А.М.Салмин считает, что ХХ век прошел под знаком проявления не лучших сторон демократии, когда именно народ (большинство) одобрял и легитимировал жесткие недемократические режимы. Разгадка этого парадокса дана в свое время германским правоведом К.Шмиттом, отметившим, что разобщенность сил (плюрализм), дискуссионность демократии становится ее слабостью, когда требуется решительность, единство. Тогда народ выбирает сплоченность под одной объединяющей идеей.

Тема 10 — ГОСУДАРСТВО И МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ

1. Теории местного самоуправления

Весьма важным и непростым в правоведении оказался вопрос о соотношении государственного управления и местного самоуправления. Первые идеи местного самоуправления были сформулированы античными мыслителями, но их концептуальное оформление начинается только в условиях Великой Французской буржуазной революции. К началу XIX в. получила известность теория свободной общины, признавшая естественный характер происхождения местной общины, которая в силу этого имела право (свободу) самостоятельно управлять своими делами. Теория отвечала определенным политическим задачам борьбы за предоставление самостоятельности местным общинам. Она была выдвинута французской школой и развита бельгийскими правоведами.

Позднее теория свободной общины получила развитие в общественной теории местного самоуправления, обосновывающей негосударственный характер местного самоуправления, призванного в основном осуществлять хозяйственные функции. Ее сторонники критиковали практику государственного управления общинным имуществом и общинным хозяйством; обосновывалась необходимость ограничения вмешательства государственных органов в повседневную жизнь общины и передача основных полномочий по управлению общины местным органам. Общественные теории получили развитие в России (А.Васильчиков, В.Безобразов, М.Свешников). А.Васильчиков под самоуправлением понимал «участие народа в местном внутреннем управлении своего Отечества», но пределы участия народа в управлении ограничивал верховной властью с учетом практической целесообразности: местным жителям должен быть представлен обширный круг действий, преимущественно по тем вопросам, которые могли бы обременить верховную власть чрезмерными расходами и заботами управления. При определении предметов ведения местного самоуправления основной критерий – невозможность для правительства исполнять те или иные полномочия.

Эта трактовка встретила сильную оппозицию представителей государственной школы в юриспруденции (Б.Чичерин, К.Кавелин, С.Соловьев, А.Градовский и др.), в своих суждениях особо подчеркивавших, что местное самоуправление – составная часть государственного управления. А.Градовский наиболее полно сформулировал общие принципы организации и деятельности земств и системы местного самоуправления: учет социальной организации общества; степень самостоятельности, соответствующая мере ответственности; контроль государства за местным самоуправлением и др.

Положение о местном самоуправлении как части государственного управления получили обоснование прежде всего в работах Л.Штейна, Р.Гнейста и др. представителей германской юридической школы. Обосновывая государственную (публично-правовую) природу местного самоуправления, они считали именно государственную власть источником местного самоуправления. Вместе с тем, они выступили за формирование самостоятельных органов местного самоуправления, их право на распоряжение муниципальным имуществом и местным бюджетом, осуществление собственных полномочий.

Получили развитие и другие теории. К общественной теории местного самоуправления оказались близки «хозяйственные» теории местного самоуправления, в которых сущность местного самоуправления ограничивалась хозяйственными делами; теории дуализма местного самоуправления, попытавшиеся примирить сторонников общественных и государственных подходов; социал-реформистские теории местного самоуправления; теория социального обслуживания, видевшая основную роль органов местного самоуправления в реализации ежедневных потребностей местного сообщества.

2. Правовая природа местного самоуправления

Разнообразие подходов к трактовке местного самоуправления вызвано прежде всего тем, что исследователи по-разному определяли его правовую природу. Одни авторы считали, что местное самоуправление – это явление, имеющее общественный (социальный) характер, другие – настаивали на его политическом характере, утверждая, что местное самоуправление – это лишь разновидность власти государственной.

Действительно, самоуправленческие общины стали результатом естественного развития человека и общества задолго до государства. Местное самоуправление структурирует тот уровень самоорганизации жизнедеятельности, на котором реализуются естественные потребности человека: в жилище, в питании, водоснабжении, в необходимых условиях воспроизводства трудоспособности и благоприятной природной среды. В реализации этих потребностей местное самоуправление выступает как форма гражданской самодеятельности населения, его социальной активности, участия в управлении собственными делами и его ответственности. Как показывает опыт, именно на уровне местного самоуправления создаются наиболее благоприятные условия для разрешения социальных противоречий, организации межличностных, межгрупповых, межклассовых и общенациональных отношений, гармонизации разных интересов.

Но, решая специфические местные проблемы, муниципальные органы учитывают приоритеты государственной политики, их деятельность приобретает публичный властный (политический) характер. Хотя на местном уровне реализуются естественные потребности отдельного человека, условия их удовлетворения имеют не частный, а общественный характер. По выражению известного исследователя самоуправляющихся сообществ В.Острома (США), такие блага и услуги как жилищно-коммунальные, противопожарная защита, полицейская служба, очистка загрязненного воздуха не могут быть «расфасованы» для каждого потребителя в отдельности; они не могут продаваться только тем лицам, которые готовы за них заплатить. Осуществляя вопросы местного значения, муниципальные органы используют властные полномочия. Необходимо учитывать, что и социальные проблемы при определенных условиях приобретают политический характер (длительные невыплаты заработной платы, пенсий или стипендий, например, может привести к политической нестабильности). Органы местного самоуправления используют также силу принуждения по отношению к отдельным жителям или организациям.

Однако, муниципальная власть – не государственная власть. И это объясняется не только тем, что муниципальные органы организационно отделены от системы органов государственной власти (в большей или меньшей степени — это определяется в каждой стране по-разному). Дело и в том, что такая власть уже не власть просто общественная (социальная), как, например, власть главы семьи, корпорации и др. Эта власть имеет публично-правовой характер. Таким образом, государство, и местное самоуправление – различные формы единой публичной власти. Как писал Г.В.Барабашев, местное самоуправление – публичная власть, существующая наряду с государственной властью, но отличающаяся: 1) локально-управленческим характером органов; 2) наличием определенных формальных гарантий организационной, финансово-бюджетной и функциональной самостоятельности муниципальных органов, в том числе правом местного нормотворчества; 3) специфической связью с населением (муниципальные органы или их должностные лица избираются населением либо их функции осуществляются населением). Местное самоуправление – это публичная (политическая) власть, сочетающая в себе также признаки общественного (естественного) феномена.
В каждой стране соотношение политического и социального может быть представлено в разной пропорции. Это находит свое отражение также и в исторических понятиях: местное самоуправление в Англии selfgovernment –(самоуправление), во Франции – centralisation administrative (административная централизация), в Германии – ständische verfassung (сословные учреждения).

Тема 10 — ГОСУДАРСТВО И МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ

3. Понятие «местное самоуправление»

Многообразие подходов к правовой природе местного самоуправления обусловили большое количество определений данного феномена. Его сущность пытались определить, исходя из анализа особенностей методов деятельности,  организации местного самоуправления на отдельных территориях. К настоящему времени выработана общая позиция в понимании местного самоуправления, закрепленная в принятой странами – членами Совета Европы 15 октября 1985 года Европейской Хартии местного самоуправления: «Под местным самоуправлением понимается право и реальная способность органов местного самоуправления регламентировать значительную часть государственных дел и управлять ею, действуя в рамках закона, под свою ответственность и в интересах местного населения» (ст. 3).

Как правило, в национальном законодательстве даются аналогичные или близкие определения. В Российской Федерации это — «форма осуществления народом своей власти, обеспечивающая в пределах, установленных Конституцией РФ, федеральными законами, а в случаях, установленных федеральными законами, – законами субъектов РФ, самостоятельное и под свою ответственность решение населением непосредственно и (или) через органы местного самоуправления вопросов местного значения исходя из интересов населения с учетом исторических и иных местных традиций».

В целом местное самоуправление имеет следующие признаки:
1) одна из форм народовластия – разновидность публично-правовой власти, осуществляемой народом наряду с государственной; но, если источником государственной власти является народ в целом, местное самоуправление осуществляется населением – местным сообществом; причем это не только граждане данной страны, но и иностранные граждане, апатриды, бипатриды – все, кто проживает на территории муниципального образования. В силу этого, например, правом избирать и быть избранными в муниципальные органы в соответствии с национальным законодательством, например, в ФРГ и России, обладают при определенных условиях и иностранные граждане;
2) неотъемлемое право населения муниципального образования. Как правило, такое право закреплено конституцией государства и соответственно местное самоуправление является основой конституционного строя. В качестве таковой местное самоуправление свидетельствует о демократичности государства, степени его децентрализации, определенном уровне взаимоотношений государства и общества;
3) деятельность, осуществляемая либо непосредственно населением (через институты прямой демократии – местные референдумы, муниципальные выборы, сходы граждан, территориальное общественное самоуправление и др.), либо органами местного самоуправления (представительными, исполнительно-распорядительными и др., например, в России таковыми могут быть также контрольные органы, избирательные комиссии); в одних странах приоритет в осуществлении местного самоуправления закреплен за населением (оно выступает одновременно и как субъект, и как объект управления), в других – за муниципальными органами;
4) деятельность по решению вопросов местного значения (такие вопросы составляют собственную компетенцию местного самоуправления и, как правило, включают вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности местного сообщества – жилищные, коммунальные, образования, здравоохранения, социальной помощи и др.; наряду с ними органы местного самоуправления осуществляют также полномочия, переданные (делегированные) органами государственной власти;
5) деятельность самостоятельная и под свою ответственность (самостоятельность и ответственность выступают как два взаимосвязанных атрибута местного самоуправления; органы местного самоуправления и их должностные лица несут ответственность перед населением, государством, а также иными физическими и юридическими лицами);
6) такая деятельность осуществляется с учетом исторических и иных местных традиций (именно муниципальный уровень власти способен наиболее полно учесть особенности локальной территории и его населения, которые отражаются в специфике организации местного самоуправления, направлениях деятельности, а также, например, в символике, атрибутике и т.п.);
7) местное самоуправление осуществляется в пределах, установленных законом (местное самоуправление выступает как власть подзаконная).

4. Муниципальные системы и модели местного самоуправления

К настоящему времени накоплен значительный опыт местного самоуправления, созданы и успешно функционируют разнообразные муниципальные системы и их разновидности – модели. Они различаются по принципам формирования муниципальных органов, характеру взаимоотношений последних с государственными органами, компетенции местного самоуправления, сочетанию форм непосредственной и представительной демократии, представительных и исполнительно-распорядительных муниципальных органов.
Исторически первой сложилась англосаксонская муниципальная система, основными признаками которой являются:
а) муниципальные органы не входят в систему органов государственной власти;
б) территориальной основой местного самоуправления являются прежде всего общины, члены которой непосредственно на сходах решают основные вопросы своей жизнедеятельности;
в) система местного самоуправления включает наряду с институтами непосредственной демократии имеет также представительный орган, избираемый населением в ходе прямых выборов сроком на 4 года, и формируемый им исполнительно-распорядительный орган – местную администрацию;
г) основными направлениями деятельности органов местного самоуправления являются управление полицией, пожарными и дорожными службами, музеями, социальными службами и попечением престарелых.

Наиболее полное воплощение англосаксонская система местного самоуправления получила на своей родине в Великобритании. На ее основе в США сформировались различные модели местного самоуправления («мэр – совет», «совет – мэр», комиссионная форма и др.), различающиеся по способу формирования (избрания) муниципальных органов и их должностных лиц.

Вторая основная муниципальная система получила название французской, сформировалась в странах, где государство оказывало значительное влияние на организацию местного самоуправления, включая и административную опеку. Хотя от последней в большинстве стран уже отказались. Местное самоуправление во Франции организовано на следующих принципах:

а) основной единицей местного самоуправления является коммуна, население которой избирает муниципальный совет сроком на 6 лет;

б) компетенция совета включает решение всех вопросов местного значения, за исключением тех, которые представляют непосредственно полномочия мэра; такие решения приобретают обязательную силу при условии, что они переданы представителю государства в департаменте и опубликованы;

в) муниципальный совет на своей первой сессии избирает мэра, который является председателем коммуны, готовит сессии муниципального совета и исполняет его решения, управляет имуществом коммуны и имеет право совершения гражданско-правовых сделок, представляет интересы коммуны в судебных органах и др.; мэр одновременно является уполномоченным государства и решает переданные им вопросы.

Наряду с коммунальным уровнем, местное самоуправление во Франции осуществляется также на уровне департаментов и регионов. В целом, французская муниципальная система представляет образец большей централизации власти, по сравнению с англосаксонской, обеспечивая при этом достаточные гарантии осуществления права населения на местное самоуправление.

Наряду с двумя основными муниципальными системами в зарубежных странах встречаются и разновидности двух основных систем (смешанные системы) и отдельные модели. Среди наиболее известных – коммунальное управление ФРГ, которое отличает прежде всего разнообразие организации местного самоуправления, сформировавшееся под влиянием специфических условий Германии (федеративного устройства и длительного периода государственной раздробленности).

Существование большого разнообразия муниципальных моделей и их разновидностей создает необходимые и благоприятные предпосылки для адаптации системы местного самоуправления к требованиям страны, региона, времени и конкретной ситуации с учетом исторических традиций, политической и правовой культуры населения, его духовного мира.

Тема 10 — ГОСУДАРСТВО И МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ

5. Местная автономия как общий принцип организации местного самоуправления

Фундаментальным принципом организации и деятельности местного самоуправления является его самостоятельность, или, как часто этот принцип обозначается в международных документах и нормативно-правовых актах зарубежных стран, принцип местной автономии. Под местной автономией понимают:

1) организационную самостоятельность органов местного самоуправления, которая, как, например, в законодательстве РФ закреплено в требовании, что «органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти» (ст. 12 Конституции РФ);

2) самостоятельность населения муниципального образования в определении структуры собственных органов местного самоуправления; такая самостоятельность проявляется в том, что население по своему усмотрению не только решает, какие муниципальные органы и должностные лица избираются (назначаются) для решения вопросов местного значения, но и каким образом они взаимодействуют между собой, разграничивают полномочия и отчитываются за их осуществление;

3) самостоятельное решение населением вопросов местного значения. Как предусматривает Европейская Хартия местного самоуправления, «органы местного самоуправления в пределах, установленных законом, обладают полной свободой действий для осуществления собственных инициатив по любому вопросу, который не исключен из их компетенции и не отнесен к компетенции другого органа власти»;

4) экономическую самостоятельность местного самоуправления, которая обеспечивается наличием муниципальной собственности, правом муниципальных органов от имени населения самостоятельно управлять и распоряжаться таким имуществом;

5) финансовую самостоятельность местного самоуправления, обусловливаемой правом органов местного самоуправления самостоятельно в соответствии с законодательством формировать и исполнять местный бюджет, устанавливать местные налоги и сборы, участвовать в кредитных отношениях.

Вместе с тем, автономия местного самоуправления, как и самостоятельность любой другой системы в рамках единой государственности, относительна. Местное самоуправление осуществляется в условиях определенных ограничений. Такие ограничения обусловлены объективными условиями – локальным характером организации и деятельности, особенностями географического положения и природы муниципального образования, составом населения, а также статусом местного самоуправления, закрепленным в национальном законодательстве.

6. Общие гарантии местного самоуправления

Гарантии (от garantir – обеспечивать) организации и деятельности местного самоуправления определяются и обеспечиваются государством. Они имеют разнообразный характер и могут быть объединены в две основные группы: а) общие и б) юридические. Для характеристики гарантий местного самоуправления можно использовать и иные классификации, рассматривать их, например, с точки зрения того, для кого они предоставляются: гарантии прав населения муниципальных образований, отдельных жителей, органов местного самоуправления, их должностных лиц.

Отдельно можно говорить о международных гарантиях местного самоуправления.
К общим гарантиям местного самоуправления могут быть отнесены:
а) организационнополитические, под которыми следует понимать демократический характер государственного (политического) режима в стране, который обусловливает не только предоставление населению права на местное самоуправление, но и его всемерную поддержку и защиту государством; принцип идейного и политического плюрализма; формирование организационных структур, обеспечивающих осуществление муниципальной реформы (в России – это Совет по местному самоуправлению в РФ, Конгресс муниципальных образований, другие союзы и объединения, которые не только инициируют многие важные шаги на федеральном и региональном уровнях по развитию МСУ, но и оказывают помощь отдельным муниципальным образованиям); легитимность и легальность политико-правового режима; разделение властей; наличие общепризнанных демократических прав и свобод и др.;
б) экономические – наличие муниципальной собственности, возможность эффективного использования финансовых ресурсов;
в) социальные – развитие социальной структуры общества, формирование основных социальных групп с определенными социально-экономическими интересами и потребностями, сложившиеся в целом институты гражданского общества;
г) духовные – система духовных ценностей человека в местном сообществе и обществе в целом, отраженная в ментальность людей, ориентированная на участие в самоуправлении, такая ментальность сочетает доверие членов местного сообщества к муниципальным органам и его должностным лицам, выбор ответственных решений, основанных на знании своих прав, веру в силу коллективных действий и кооперацию членов сообщества, коллективных возможностей, представительной и непосредственной демократии. Мышление категориями демократической ментальности – источник взаимопонимания между людьми, возникающего в процессе осуществления местного самоуправления и одновременно с этим становится его важнейшей гарантией.

7. Юридические гарантии местного самоуправления

Важнейшую роль в организации и деятельности местного самоуправления играют юридические гарантии:
а) конституционное закрепление статуса местного самоуправления, общих принципов его организации, государственных гарантий его деятельности. В Европейской Хартии местного самоуправления (ст. 2) читаем: «принцип местного самоуправления должен быть признан в законодательстве страны и, по возможности, в конституции страны». Местное самоуправление определено как основа конституционного строя в ст. 12 Конституции РФ: «в РФ признается и гарантируется местное самоуправление». Более подробно конституционно-правовой статус местного самоуправления был определен в главе 8 Конституции РФ и Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»;
б) запрет на ограничение прав местного самоуправления, установленных Конституцией РФ и федеральными законами. Следует отметить, что, как правило, в национальном законодательстве устанавливается ответственность, вплоть, например до уголовной в России, за воспрепятствование осуществлению прав граждан на местное самоуправление;
в) обязательность решений, принятых путем прямого волеизъявления граждан, решений органов местного самоуправления и их должностных лиц для исполнения всеми расположенными на территории муниципального образования предприятиями, учреждениями, организациями независимо от  организационно-правовых форм, муниципальными органами и гражданами;
г) обязательное рассмотрение обращений органов местного самоуправления и их должностных лиц органами государственной власти, государственными должностными лицами, предприятиями, учреждениями и организациями, к которым эти обращения направлены;
д) судебная защита местного самоуправления. «Органы местного самоуправления – как записано в ст. 11 Европейской Хартии местного самоуправления, – должны иметь право на судебную защиту для обеспечения свободного осуществления ими своих полномочий и соблюдения закрепленных конституцией и законодательством страны принципов местного самоуправления». В российском законодательстве судебная защита местного самоуправления трактуется более широко, нежели это предусмотрено Европейской Хартией. Судебная защита гарантируется не только для муниципальных органов, но также для граждан, проживающих на территории муниципальных образований и должностных лиц местного самоуправления. Все они, согласно ст. 46 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о признании недействительными нарушающих права местного самоуправления актов органов государственной власти и государственных должностных лиц, органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, а также общественных объединений».В том числе, если:

  • нарушены права гражданина на местное самоуправление;
  • гражданин лишен возможности полностью или частично осуществлять свои права на местное самоуправление, предоставленные ему законом или нормативным актом;
  • на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к какой-либо ответственности.

Отдельно следует выделить правовые гарантии беспрепятственного осуществления полномочий депутатами, членами выборных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления: создание условий для беспрепятственного и эффективного осуществления полномочий; защиту прав, чести и достоинства; определение полномочий на срок не меньше двух лет; установленный срок полномочий не может быть изменен в течение текущего срока полномочий; законодательное закрепление статуса депутатов, членов выборного органа местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления и ограничений, связанных со статусом этих лиц, только на основании Конституции РФ, федеральных законов, законов субъектов РФ; обеспечение социальных гарантий, связанных с пребыванием на этих должностях и др.

Тема 10 — ГОСУДАРСТВО И МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ

8. Основные направления взаимодействия государства и местного самоуправления

Взаимодействие государства и местного самоуправления, государственная поддержка муниципальной политики – одно из главных условий становления и развития местного самоуправления в России. Целью государственной политики в области развития местного самоуправления в РФ является обеспечение дальнейшего развития местного самоуправления и повышения эффективности его деятельности как необходимых условий становления экономически и социально развитого демократического государства. Такая политика в сфере местного самоуправления должна учитывать реальную обстановку на территории конкретного региона, муниципального образования, а также те задачи, которые решают органы государственной власти и органы местного самоуправления на определенной территории, в определенной сфере общественных отношений, в определенный исторический момент.

  • Как правило, государство в сфере местного самоуправления осуществляет такие функции: установление общих принципов организации местного самоуправления, а также правовое регулирование прав, обязанностей и ответственности органов государственной власти и их должностных лиц в сфере местного самоуправления, прав, обязанностей и ответственности граждан, должностных лиц и органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения, а также прав, обязанностей и ответственности должностных лиц и органов местного самоуправления при исполнении ими отдельных государственных полномочий.
  • Наряду с правовым регулированием местного самоуправления, государство осуществляет свои функции в этой сфере с помощью следующих механизмов:
  • формирование системы государственных органов, занимающихся вопросами местного самоуправления;
  • принятие федеральных и региональных программ, способствующих реализации конституционных основ местного самоуправления и развитию муниципальных образований;
  • бюджетное и налоговое регулирование, позволяющее обеспечить сбалансированные минимальные местные бюджеты, создать условия для оптимизации налоговой базы муниципальных образований;
  • передача в муниципальную собственность находящихся в государственной собственности объектов, необходимых для осуществления полномочий местного самоуправления;
  • методическая поддержка местного самоуправления, в том числе организация и проведение конференций, семинаров по актуальным вопросам местного самоуправления;
  • подготовка и повышение квалификации кадров для местного самоуправления, в том числе повышение квалификации выборных лиц местного самоуправления, подготовка кандидатов и участников выборных кампаний к выборам и другим процедурам прямого волеизъявления населения;
  • информационная поддержка местного самоуправления, в том числе разъяснение населению конституционных основ местного самоуправления, информирование его о ходе и проблемах реформы местного самоуправления, о роли населения в создании системы общественного контроля за деятельностью органов местного самоуправления;
  • широкое использование согласительных процедур при решении проблем, возникающих в процессе взаимодействия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Тема 11 — СУЩНОСТЬ И ФУНКЦИИ ПРАВА

1. Сущность и понятие права

Как парадоксально выразился современный правовед Г.Мальцев, юристы все еще не определили, что такое право. Именно для юристов труднее всего дать определение права, поскольку они знают о нем больше других специалистов и понимают, сколько еще неизведанных сторон этого явления остаются не до конца понятыми.
Любое определение права будет неполным и относительным, т.к. право в силу своей многогранности имеет бога­тое содержание и понятийное выражение. Поэтому есть много школ, правопонимание которых довольно серьезно различается (естественное право, юридический позитивизм, социологическая юриспруденция, юридическая антропология). В обыденном понимании с правом отождествляют возможности человека делать что-то беспрепятственно. В общесоциологическом и философском плане говорят о моральном праве, праве человека, праве народа. В этом смысле оно понимается как справедливость, «справедливая мера свободы» (В.С.Нерсесянц).

В теории права оно рассматривается как одна из нормативных систем, обладающая своими особенностями. Здесь интересно интегративное определение права В.В.Лазарева: «Право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом». В прикладном юридиче­ском смысле право выступает как регулятивный инструмент, средство нормирования, ограничения и дозволения. В таком представлении право часто отождествляют с нормативными правовыми актами (законом, подзаконным актом), и в некоторой степени с договором. «Право – это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным критерием правомерно-дозволенного (а также запрещенного и предписанного) поведения» (С.С.Алексеев).

К наиболее существенным признакам права как регулирующей системы относятся:

  • государственно-волевой характер,
  • нормативность,
  • властно-регулятивная природа.

Право призвано упорядочивать, регулировать, норматизировать общественные отношения. Оно выступает как противоположность произволу, злу, беспорядку, хаотичным неурегулированным отношениям.
При рассмотрении сущности права важно учитывать два аспекта:
1) любое право есть прежде всего регулятор (фор­мальная сторона);
2) данный регулятор обслуживает чьи-то интересы (содер­жательная сторона).

2. Объективное и субъективное право

В узком инструментальном понимании право разделяют еще на право в объективном смысле (объективное право) и право в субъективном смысле (субъективное право).
Чтобы понять, что такое субъективное право, отметим, что каждый человек имеет свои внутренние (субъективные) представления о правилах поведения. Субъективное право – это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективны конкретные права и свободы личности (право на жизнь, свободу, труд, образование и т. п.), в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания. Если же все люди начнут действовать только по своим внутренним правилам, не вырабатывая общих подходов, то невозможно было бы построить какое-либо коллективную деятельность (производство, дорожное движение, учебный процесс). Возникает необходимость в правилах общих для всех, чтобы избежать беспорядка и произвола. Такие, общие для всех правила и являются объективным правом.

Довольно часто право в объективном смысле отождествляют с законом, что дает наглядное представление о праве, но не является точным. Более полно представляется объективное право, если к нему относят также законодательст­во, юридические обычаи, юридические прецеденты и норма­тивные договоры данного периода в конкретном государстве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица и не принадлежит ему.
В целом, право – это система общеобяза­тельных, формально определенных юридических норм, выра­жающих интере­сы общества, социальных групп и т.п. На их основе возникают и устанавливаются правоотношения между разными субъектами. Государство поддерживает регулирование этих общест­венных отношений.

Признаки объективного права:
1) волевой характер;
2) общеобязательность;
3) нормативность;
4) формальная определенность;
5) системность;
6) связь с государством.

3. Право и государство: взаимодействие и противоречия

В теории возникают споры, что возникло ранее – право или государство. Если говорить о примирительном праве первобытных племен, помогающем регулировать конфликты, или о правилах семейной жизни, правилах охоты, то такие регуляторы возникали еще до возникновения государственных образований. Но можно ли это с полным основание называть правом. Поэтому не лишены основания утверждения, что право в строгом смысле слова возникает вместе с государством и подобными ему крупными образованиями (городами, корпорациями) и утверждается благодаря последним. Право создается государством в том смысле, что норма становится правовой с момента официального признания (или создания) ее государством и определения санкций за ее нарушение.

Поэтому наиболее значимый признак права – его тесная связь с госу­дарством. Она выражается в следующем:
1) государство официально устанавливает право, обеспе­чивает его исполнение, в том числе и с помощью легитимного принуждения;
2) право является одним из орудий политики государства, специфическим средством организации государственного управ­ления и иной деятельности, осуществления его функций;
3) право выступает как официальный критерий правомерного поведения.
Но право и государство различны по свои сущностным качествам. Как отмечает О.Э.Лейст, вещественное воплощение государства – органы и должностные лица, их система и фактические действия, право же обретает реальность в правилах поведения (нормах) и правоотношениях, заранее определенной процедуре рассмотрения и решения жизненных ситуаций.
Право обладает относительной самостоятельностью и оказывает обратное влияние на государство:

  • ограничивает произвол власти, направляет действия власти в рамки, определенные законом;
  • закрепляет разделение властей и механизмы сдержек и противовесов с помощью конституционно-правовых норм;
  • сопровождает и регламентирует все действия органов государственной власти и государственного управления, в основном с помощью административного права;
  • обеспечивает связь между основными компонентами государства, его производными признаками (законы «О государственной границе Российской Федерации», «О гражданстве Российской Федерации», «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ», «О выборах Президента РФ» и др.).

Это отражают и некоторые подходы к сущности права, например, классовый подход, когда право определяется как сис­тема гарантированных государством юридических норм, выра­жающих возведенную в закон государственную волю экономи­чески господствующего класса и общесоциалъный, в рамках которого право рассматривает­ся как выражение компромисса между классами, группами, различными социальными слоями общества.

Тема 11 — СУЩНОСТЬ И ФУНКЦИИ ПРАВА

4. Частное и публичное право

Право разделяется также на публичное и частное. Частное право закрепляет возможности свободного волеизъявления физических и юридических лиц, их частную инициативу, право поступать по своей воле, но с учетом прав других частных лиц.

Публичное право образует нормы, закрепляющие порядок деятельности органов государственной власти и управления, государств в международных отношениях, органов местного самоуправления и муниципальных образований, а также субъектов политической системы, их отношений по поводу борьбы за власть, участия в политике, оказания влияния на власть, публичных договоров.
В качестве оснований разделения норм права на частное право и публичное право, как правило, используются:

  • интерес: в зависимости от того, идет речь об интересах частных или публичных;
  • предмет правового регулирования: частное право регулирует как правило имущественные отношения; а публичное – неимущественные;
  • метод правового регулирования: в частном праве в основном метод координации (диспозитивные нормы), в публичном – субординации (в основном императивные нормы);
  • субъектный состав: отношения частных лиц – в частном праве и отношения частных лиц с государственными органами или между государственными органами;
  • отношение к имуществу и имущественный статус субъектов: частные лица могут выступать как собственники и распоряжаться имуществом (для чего разработано понятие и развит институт юридического лица), для публично-правовых отношений институт юридического лица еще не разработан.

5. Право и закон

Выявление соотношения понятий права и закона – это один из важнейших вопросов понимания права. В решении данного вопроса выделяются и соотносятся друг с другом ценностные и позитивистские концепции.
Ценностные концепции представлены наиболее полно в естественно-правовой теории, которая трактует право как ценность общества, выраженную прежде всего в идее о праве как справедливости. И.Кант характеризовал право как «самое святое, что есть у Бога на земле». Другая ценностная концепция представлена психологической теорией, исходящей из представления, что право формируется как специфическое психологическое состояние индивида и социальных групп. Таким образом, выделяется активная роль сознания в развитии и функционировании права.

Позитивистские концепции сводятся к изучению доступных для наблюдения внешних признаков права, объективированных в нормах и правовых текстах, объективном проявлении воли, например, должностного лица, органа государственной власти в приказе, указе, законе, судебном решении. Так право  отождествляют с его внешней стороной – нормой, законом, или объявляют норму закона полноценным проявлением права. Остальные проявления, помимо закона относят к нормам морали, религиозным предписаниям, философским принципам и т.д.
Таким образом, позитивисты отождествляют закон и право, трактуют закон как закрепление воли уполномоченного государственного органа, как систему правопорядка (право как система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках). При этом недооценивается этом право как ценность, связанная с субъективными проявлениями, индивидуальным и коллективным сознанием и волеизъявлением.

В острые политические моменты данный, казалось бы сугубо теоретический вопрос, стал чрезвычайно актуален в реальной политике, когда был издан Указ Президента РФ № 1400 от 21 сентября 1993 года, приостановивший действие Конституции РСФСР, деятельность высших законодательных органов России – съезда народных депутатов и Верховного Совета. Некоторые теоретики заявили, что этот акт отменил закон, несоответствующий реальности и праву (С.С.Алексеев). Другие посчитали это опасным прецедентом, свидетельствующим о неуважении не только к закону, но и к праву в целом (С.А.Авакьян).

6. Функции права: понятие и классификация

Функции права – это основные направления правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общест­венных отношений.
Функции права можно рассматривать в философско-правовом, в общесоциальном, специально-правовом, отраслевом аспекте. Философско-правовой аспект рассматривает такие деонтологические (независимые от конкретных отношений) функции права как противостояние злу, поддержание справедливости с помощью установления меры свободы. Мера этой свободы должна определяться благом граждан и государства (Т.Гоббс). Такая мера просматривается в принципе «разрешено все, что не запрещено законом».
С учетом социального аспекта выделяют такие функции права, как:

  • хозяйственно-экономическая (упорядочение производствен­ных отношений, закрепление форм собственности и т.п.),
  • поли­тическая (регламентирование политических отношений, регулирование деятельности субъектов политической системы и пр.),
  • воспи­тательная (отражение определенной идеологии, оказание спе­цифического педагогического воздействия на лиц, связанного с фор­мированием у субъектов мотивов правомерного поведения),
  • ком­муникативная (способом связи между субъектом и объектом управления).

С точки зрения специально-правового уровня право выполняет следующие функции:

  • ре­гулятивную – развитие общественных отношений, содей­ствие развитию и поддержанию наиболее ценных для общества и государст­ва социальных связей между разными субъектами права (она обеспечивается пра­вовыми стимулами);
  • охранительную, когда с помощью пра­вовых ограничений обеспечивается охрана и за­щита общественных отношений, если нормальному процессу раз­вития тех или иных социальных связей что-либо препятствует.

Отраслевые функции права показывают специфические направления воздействия права на различные объекты и отношения – в конституционном праве, земельном праве, экологическом, административном, трудовом и т.д. При этом также проявляется отраслевая специфика функций права, что отражено в методе правового регулирования и правовой охраны.

Тема 12 — ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ

1. Понятие социальных норм и нормативных систем

В обществе сложились различные социальные нормативные системы, функции которых давать людям ориентиры поведения, критерии правильного, правомерного (разрешаемого, предписываемого) и неправильного (осуждаемого, запрещаемого) поведения. Социальная нормативная система представляет собой совокупность норм – правил  поведения, подкрепляемых представлениями о механизме действия этих правил.

Социальные нормы (от лат. norma – образец, правило) – общепринятые стандарты деятельности, формирующие отношения, действия и поведение людей в соответствии с определенными ценностями, присущими данному обществу или группе (Е.А.Гришина).
Какую роль играют социальные нормы? Постоянно перед людьми возникают вопросы, как правильно поступать в различных ситуациях, чтобы реализовать свои интересы, но не нарушая при этом интересы общества и конкретных людей. В качестве подсказки для ответа на вопрос о возможном и должном поведении выступают социальные нормы. В них аккумулирован опыт многих поколений. Нормативной системой является и наш естественный язык. Если люди будут нарушать правила грамматики, то не поймут друг друга.

Социальные нормативные системы не охватывают всего регулируемого в обществе пространства, поскольку в общественной жизни кроме них есть еще и технические нормы, которые регулируют отношения человека с техникой, природой, различными материалами, в том числе опасными (радиоактивными, взрывчатыми, химическими). Технические нормы также приобретают частично социальный характер, т.к. определяют способы обращения с орудиями труда, маши­нами, реагирования на воздействие сил природы. В России принят Федеральных закон «О техническом регулировании». Нарушения технических норм чревато тяжелыми последствиями. Если дамба или плотина не поддерживается в должном состоянии, то это может обернуться затоплением населенного пункта. Если взрывчатые вещества не содержатся в строгом соответствии с инструкциями, то это может обернуться серией взрывов и жертвами.

Способность создавать и поддерживать социальные нормы характеризует способность общества к саморегулированию своей жизнедеятельности, что выражается в нормальном развитии экономики, обмена, социальной и культурной сфер, низком уровне преступности. Объективный характер социальных норм определяется тем, что они:
1) складываются исторически на основе ценностей, являются культурно обусловленными;
2) возникают из объективной потребно­сти общества в саморегуляции, в поддержании интеграции, стабильности и порядка;
3) неотделимы от отношений обмена, характер кото­рых также определяется способом производства и распределе­ния.

2. Классификация социальных норм

Сколь многообразны социальные нормы, столь же разнообразны основания их классификации.
Так, например, по способам установления и обеспечения социальные нормы разделяются на нормы формальные и неформальные. Формальные нормы устанавливаются с помощью сложной официальной процедурой. Неформальные возникают спонтанно, существуют неофициально. К формальным относятся нормы права, корпоративные нормы (нормы общественных организаций и других юридических лиц) правила менеджмента; к неформальным – нормы (максимы) морали, этикет, обы­чаи и традиции.

Социологи расширяют этот список социальных норм, включая туда, как А.И.Кравченко, привычки, манеры, обряды, церемонии и ритуалы, нравы, моду, ценности, верования, кодексы чести. Такие регуляторы интересны особенно в плане истории права и сравнительного правоведения. Например, в Индии и Китае до сих пор в регулировании поведения важны ритуалы, что объясняется исторически. В рамках же теории права вряд ли стоит так расширять перечень социальных норм, поскольку здесь необходимо выделить наиболее близкие к современному праву и взаимодействующие с ним нормативные системы.

Все эти нормативные системы и социальные нормы обладают как общими чертами, так и особенностями. Прежде всего они по-разному складываются и утверждаются в обществе, охватывают разный пространственный ареал.
Есть и иные критерии классификации социальных норм:

  • по способам образования (складываются стихийно или созда­ются сознательно);
  • по устойчивости и укорененности в социальной жизни (действующие в течение длительного времени или кратковременно);
  • по способам закрепления или выражения (устная или письменная форма);
  • по широте ареала распространения (локальные, региональные, общенациональные нормы).

Все эти нормы, как правило, взаимодействуют друг с другом, подкрепляют друг друга. Например, часть максим морали и религиозных предписаний перешли в разряд правовых норм. От этого взаимодействия зависит успех правового регулирования. Так очень тесно связаны право и мораль, мораль и корпоративные нормы, обычаи и традиции. Если мораль и право остро противоречат друг другу, то обязательно возникнут сбои во всем регулировании общественных отношений. Пример тому широкое распространение коррупции в России в 1990-е годы.
Широта действия у нормативных систем разная. Например, этикет отличатся у разных народов, профессиональных групп, т.е. обладает определенной локальность, также как и корпоративные нормы.

Тема 12 — ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ

3. Право и мораль

Если рассмотреть нормативные системы, регулирующие и охраняющие общественные отношения, то можно прийти к выводу, что нет таких близких регуляторов как право и мораль. Симптоматично, что В.С.Соловьев говорил о праве как о «порядке, не допускающем известных проявлений зла». Но одновременно у них немало различий по происхождению, логическому строению и механизмам воздействия. Максимы морали имеют своим происхождением повседневную жизнь, что выражается в поговорках, пословицах, сказаниях и другом устном народном творчестве, а также в произведениях художественной, мемуарной, философской литературы (Максимы Ларошфуко). Если право возникает вместе с государством, то мораль рождается задолго до появления государственно-организован­ного общества.

Мораль – совокупность предписаний, образцов поведения, представлений и правил (максим), в определенных часто повторяющихся ситуациях. Они помогают ориентироваться в отношении понятий справедливого и несправедливого, хорошего и плохого, добра и зла, похвального и постыдного, поощряемого и порицаемого, чести, совести, долга, достоинства человека, включающихся в общую картину общества. Нормы права, как правило, возникали и возникают при посредничестве особой группы людей – жрецов,  мудрецов, законоведов, администраторов, судей, монархов. Они обеспечиваются властно-институциональными механизмами. Мораль же опирается на общественное мнение. Нормы права строго нормативны и структурированы в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Нормы морали не имеют такой нормативности и строгой логической структуры.
Нормы морали и нормы права широко и постоянно взаимодействуют в процессе регулирования поведения субъектов социального общения. Характерной чертой права должна быть его моральная обос­нованность. Моральная обоснованность правовых норм существенно повышает их регулятивный потенциал за счет прочного внутреннего усвоения (принятия, признания) гражданами предписаний нормы права. Любой закон эффективнее работает, если массовое сознание его принимает, таким образом он становится более легитимен, т.е. пользуется большей поддержкой со стороны источника власти. А.Малько и С.Комаров даже считают, что в целом моральный элемент становится составной частью механизма действия правовой нормы, без которой она не работает. В процессе совме­стного регулирования общественных связей возникает морально-правовое воздействие, при котором мораль и право, не растворяясь в нем, в совокупности образуют социальную ценность, регулятор, реально ак­тивно влияющий на практику. Не случайно такое значение приобретает профессиональная этика законодателей, адвокатов, судей.

В то же время закон может усиливать влияние норм морали в обществе, т.к. он нормативно конкретизирует принцип справедливости. Если же закон противоречит представлениям людей о справедливости, нравственности, то к нему будет и соответствующее негативное отношение людей. К тому же он будет подрывать основы морали, и общее социальное нормативное регулирование. Таково было воздействие закона об обороте продукции сексуального характера, несовершенство которого дало возможность дельцам развернуть производство порнографических видеофильмов, в которых снимались школьники, что растлевало сознание молодежи.

4. Право и корпоративные нормы

Корпоративные нормы – это установления, принятые в общественных организациях, трудовых коллективах, учебных заведениях, предприятиях, профсоюзах, предпринимательских союзах, так называемых саморегулирующихся организаций, необходимые для реализации целей их функ­ционирования. (В.Д.Попков). Они вырабатываются на основе взаимодействия индивиду­альных воль отдельных членов различных негосударственных организаций, выражаются в уставах, положениях, профессиональных кодексах. Корпоративные нормы складывались еще в древности и в средние века (ремесленные цехи, монастыри, университеты, купеческие гильдии). В настоящее время в качестве таких корпораций выступают открытые и закрытые акционерные общества, акционерные общества работников (народные предприятия).
Особенности этих норм:

  • локальность, ограниченность пре­делами той или иной организации;
  • объектом служат внутренние отношения корпораций;
  • являются, как правило, правилами организационного порядка;
  • тесно связаны с корпоративными интересами, корпоративной (организационной) культурой.

Корпоративные нормы закрепляют задачи, функции, цели данной организации, компетенцию ор­ганов, их права и обязанности, гарантии соблюдения норм, в том числе санкции. Объективно они направлены на упорядочение отношений между членами организации, поддержание необходимой иерархии, управляемости, а также представительства интересов членов корпорации на внешнем уровне.

Между правом и корпоративными нормами есть немало сходства. Механизм действия норм негосударственных организаций сходен с правовым. Они имеют волевой характер, нормативное содержание, обес­печиваются при помощи организационных мер и санкций. У них сходная терминология («вправе», «обязан», «полномочия», «права и обязанности», «полномочия», «должности», «разрешается», «запрещено», «подчинение» и т.п.). Корпоративные акты утверждаются органом данной корпорации (директором, генеральным директором, общим собранием, советом директоров, ректором, ученым советом, правлением, президиумом). Члены негосудар­ственных организаций принимают участие в правотворчестве, осуществляя эту функцию в различных формах и в разном объеме.

Формально-юридически право из­давать нормативно-правовые акты закреплено в основном за профсоюзами, кооперативными организациями, а также акционерными обществами. Правовые нормы этих организаций могут содержаться в актах, издаваемых совместно с государственными органами; при этом они приобретают значение правового акта. Например, в нашей стране Закон «О социальном партнерстве» предусматривает заключение между государством, объединениями профсоюзов, объединениями предпринимателей на каждые два года генеральных соглашений, имеющих силу нормативно-правового акта.

Корпоративные нормы приобретает все более важное значение в жизни любого общества и государства. Возник даже термин «корпоративное право» (Т.В.Кашанина), обозначающий совокупность норм акционерных обществ, которые приближаются по своей юридической силе к нормативно-правовым актам. Это уставы, положение о полномочиях и регламенте Общего собрания, положение о совете директоров, положение о статусе генерального директора, положение о ревизионной комиссии и т.д.
В то же время есть и существенные различия. У корпоративных норм нет непосредственной связи с деятельностью органов государственной власти. Поэтому эти нормы уступают правовым по силе, сфере действия, категорич­ности, строгости предписаний. Однако, они имеют и преимущество: выражают активность и ини­циативу, являются самодеятельными, распространяют свое влия­ние за пределы правового регулирования.

Тема 13 — НОРМЫ ПРАВА

1. Понятие нормы права

Норма права в структуре системы права – элементарная частица права, «первокирпичик», относящийся к праву как часть к целому. Для реализации права первостепенное значение имеет понятие о праве как системе норм. Она обладает собственным содержанием и фор­мой и в системообразующих процессах с другими нормами со­ставляет содержание права в целом.В отличие от других волевых явлений (команд, распоряжений по конкретным вопросам, приказов) норма представляет собой образец действия, на использование которого ориентируется много субъектов в определенный протяженный период времени.

Норме права как части системы в той или иной степени свойственны существенные признаки, присущие праву в целому ей можно дать определение, идентичное по своему значе­нию определению права в целом. Никакое государственно-организованное общество не мо­жет обойтись без норм права.
Норма права – это рассчитанное на регулирование вида общественных отношений общее правило поведения, установленное или санкционированное и охраняемое государством от нарушения с помощью мер государственного принуждения (О.Э.Лейст). Это правило должного, обращенное в будущее, обладающее таким образом свойством программирования конкретного вида деятельности и конкретных отношений. Это особенно наглядно видно в отраслевом срезе права: нормы земельного права, изложенные в новом Земельном кодексе будут существенно влиять развитие земельных правоотношений. Норма права представляет собой модель правоотношения, в которое могут вступить субъекты. Последние, вступая в правоотношение, моделируют его в соответствии с нормой. Чтобы осуществлять такие функции норма права должна обладать специфическими чертами.

2. Специфические черты нормы права

Правовая норма, во-первых, носит общий характер, отвлеченный от индивидуальных признаков, и потому может рассматриваться как модель поведения в определенной ситуации (обстоятельствах) для многих людей. Это достигается тем, что норма права действует не однократно, не одномоментно (после реализации нормы конкретным лицом она продолжает действовать), а также касается широкого, часто неопределенного круга граждан или юридических лиц, обладающих каким-либо одинаковым для них статусом или занимающихся одним видом деятельности. Собственно без этого нельзя говорить о нормативности права, о нем как образце, требующем не отклоняться от нормального, удерживаться от отклонений (девиаций, преступлений). Поэтому правовая норма имеет абстрактный характер, хотя регулирует конкретные правовые отношения.
Во-вторых, норма права содержит в себе волевое предписание, предполагающее, что субъекты будут ему следовать, использовать, соблюдать и исполнять. Причем, такое предписание обеспечивается потенциальной и реальной принудительной силой, авторитетом власти и авторитетом закона.
В-третьих, норма права обладает свойствами, обеспечивающими позитивную нормативность, т.е. она общеобязательна для всех членов общности (граждан государства, жителей области, муниципального образования и др.), субъектов, включенных в определенные правоотношения (гражданские, трудовые, административные и др.). Это достигается закреплением прав и обязанностей, юридической ответственности, гарантий реализации права.
В-четвертых, норма права характеризуется формальной определенностью, т.е. выражается специфическим языком, имеет строгую логическую структуру, отвечающую цели правового регулирования, характеру субъектов и объекта правоотношений. Такая формальная определенность прежде всего отличает ее от других социальных норм.

В современных условиях совершенствование норм права идет по двум основным направлениям: улучшается содержание норм, т. е. укрепляется их «истинность»; упорядочивается их структура и система в целом.
Первый путь характеризуется тенденцией ко все более точному отражению потребностей общественной жизни, без чего невозможно обеспечить рост эффективности действия норм права как регуляторов общественных отношений. Поэтому со­вершенствовать необходимо весь комплекс норм – обязываю­щих, управомочивающих, запрещающих. Возрастает значение рекомендательных норм. В рамках каждой разновидности норм вырабатываются новые, более эффективные методы воздейст­вия на общественные отношения с помощью всех элементов правовой нормы.

Основными условиями, позволяющими добиваться совер­шенствования норм права, являются: точное отражение в пра­вовых предписаниях закономерностей развития государствен­но-правовой надстройки; соответствие норм права требованиям морали и правосознания; соблюдение требований системности (непротиворечивости) и других закономерностей действующей системы права в ходе принятия новых норм; учет в процессе нормотворчества общих принципов регулирования и управле­ния общественными процессами.

Тема 13 — НОРМЫ ПРАВА

3. Структура нормы права

Рассматривая структуру нормы права, следует предварительно выделить такую ее разновидность, как классическая норма-правило, которая отличается от декларативной разновидности норм (норма-принцип, норма-цель, норма-декларация и др.). Такая норма-правило отличается структурой, т.е. особым внутренним строением правовой нормы, делением ее на составные части и связью этих частей между собой. В классическом виде содержание правовой нормы включает такие составные части, как гипотеза, диспозиция и санкция. Эти составные части во взаимосвязи друг с другом и характеризуют правило, как заключающее в себе причинно-следственную связь между обстоятельствами, субъектами и последствиями применения данной нормы.

Гипотеза правовой нормы содержит характеристику обстоятельств, при наличии которых реализуется данная норма права. Если гражданин, например, оскорблен чиновником и решил защитить свое нарушенное право на достоинство, честь, он будет искать, исходя из данных обстоятельств, норму закона, которая позволит ему защитить нарушенные свои права. Он будет в первую очередь обращаться к гипотезе нормы права. Гипотеза дает часто характеристику нарушения.
Диспозиция содержит само правило поведения, формулировку субъективных прав и юридических обязанностей, порядок действий субъектов.
Санкция означает последствия действия правовой нормы, которые могут быть негативными и позитивными, хотя чаще предусмотрены негативные последствия для нарушителя правила. Санкция определяет меру государственного принуждения или поощрения.

Так, например, рассмотрим классическую норму-правило из Судебника царя Хаммурапи: «Если человек отдаст человеку серебро, золото или что бы не было перед свидетелями, и тот отопрется перед ним, то этого человека должно изобличить и он должен вернуть все, от чего отпирался, вдвойне». В данном примере гипотезой будет выступать первая часть, устанавливающая условия – если человек отдаст …, если в присутствии свидетелей…,  и если другой отопрется перед ним…: В качестве диспозиции выступает часть правовой нормы: «то этого человека должно изобличить». А санкция – «и он должен вернуть все, от чего отпирался, вдвойне».
Говоря о такой структуре нормы права, следует учитывать, что часто трудно так четко и строго выделить все эти элементы. Кроме того, встречаются и такие нормы права, в которых может отсутствовать один из элементов. Например, санкция, как правило. всегда присутствует в нормах особенной части уголовного права, но часто отсутствует в нормах конституционного права.

4. Классификация норм права

Классификация норм права помогает их упорядочению и оказывает влияние на правотворчество и правоприменение. Кроме того, классификация – это один из оптимальных методов изучения норм права, учитывая их многообразие. Классификация норм прав проводится по ряду оснований:
а) по предмету правового регулирования выделяют нормы конституционно-правовые нормы, административно-правовые, гражданско-правовые и др.
б) по юридической силе – в зависимости о того, какое место занимает правотворческий орган, издавший данную норму, или в зависимости от порядка принятия такого закона (квалифицированным большинство, относительным большинством, в особом порядке, как например, принимаются федеральные конституционные законы в России) говорят о таких норма, как федеральные конституционные законы, текущие законы, подзаконные
в) по характеру содержащихся в нормах права предписаниях говорят о запрещающих, разрешающих, обязывающих и управомочивающих;
г) по форме выраженных предписаний – императивные и диспозитивные; в императивных нормах устанавливается единственное предписание, не допускающее вариантов выбора, а диспозитивная – наряду с предписанием законодателя содержит варианты возможного поведения и предоставляет субъекту право выбора и относительную самостоятельность при таком выборе;
д) в зависимости от того, регулируют ли они права и обязанности или процедуры, процесс реализации нормы права, говорят в первом случае о материальных нормах права, а во втором –  о процессуальных;
е) по широте круга субъектов, на которых распространяется действие данной нормы права – общие, специальные и исключительные;
ж) по действию нормы права по времени – постоянные, временные и чрезвычайные; последние, как правило, действуют в условиях введения чрезвычайного, военного или иного конституционно-правового и административно-правового режима;
з) по действию нормы права в пространстве – общегосударственные и локальные; в условиях федеративного государства можно говорить о федеральных, региональных и муниципальных нормах права
Можно говорить и других основаниях классификации норм права, а также о других подходах к классификации норм права (в частности, некоторые авторы различают нормы исходные (относя к ним те нормы, которые разграничиваются на нормы-дефиниции и нормы-декларации) и нормы права, которые определяют правила.

Тема 14 — ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

1. Форма права как «выраженный вовне образец поведения»

В повседневной жизни, работе люди периодически обращаются к общим правилам, чтобы сверить с ними свое поведение, не могут обойтись без таких образцов, называемых формами права. Форма права – это образец поведения людей, выражающий внешне (вовне) коллективную волю с помощью доступных для обозрения всех граждан объективных носителей информации.

Что значит внешне выраженный образец поведения? У каждого в сознании есть свои внутренние (субъективные) представления о правилах поведения, которые помогают ему ориентироваться в общении с другими людьми. Но, если бы каждый человек начал действовать только по своим внутренним правилам, то люди часто переставали бы учитывать права других людей, что привело бы к беспорядку. Значит необходимы образцы, оформляющие индивидуальную и коллективную волю вовне.
Трудно и страшно представить, что нет официальных, знакомых всем Правил дорожного движения, и каждый водитель регулирует движение по своему усмотрению. Что бы тогда происходило на дорогах?! Видимо, после определенного времени, водители собрались бы, чтобы договориться о правилах движения. Такой договор о правилах, стал бы выражением вовне объективных образцов поведения. Конечно, в реальности люди уже давно ушли от такого ненадежного регулирования: действуют внешне выраженные, общие для всех Правила, размноженные в миллионах экземпляров.

Иногда приходится изучать образец поведения в обязательном порядке, например, вступление в гражданство может предусматривать проверку знания Конституции, поступление на государственную или муниципальную службу требует знание определенного минимума законов. Другие законы учить, возможно, и не заставят, но сам человек часто не может без них обойтись.

Не случайно, еще древние римляне и греки развешивали тексты вновь принятых законов на специальных щитах, чтобы все их видели. Некоторые правовые тексты выбивали на камне. В Средние века в городах и селах королевские глашатаи извещали о принятом высочайшем указе. Издревле люди и их правители стремились представить закон как внешне выраженный, известный многим, хотя из этого правила были некоторые исключения (архаический Рим, средневековая Япония).
К настоящему времени утвердился принцип, что образцы должны публиковаться в доступной для всех граждан форме (напечатаны в официальном печатном органе, закреплены как договор в письменной форме, возможно, даже в присутствии свидетелей, в привычном порядке действий значительного числа людей и т.д.).
Опыт общей жизни дал возможность создавать разные формы права.

2. «Форма права» и «источник права»

В литературе употребляются понятия «форма права» и «источник права». Данные категории то отождествляются, то доказывается, что второе понятие шире первого. Если исходить из общепринятого значения слова «источник» как «вся­кое начало или основание, корень и причина, исходная точка», то применительно к юридическим явлениям такое отличие необходимо установить. Понятие «источников права» может употребляться в таких значениях:
1) источник в материальном, или социальном, смысле (материальные усло­вия жизни общества, интересы и потреб­ности людей, которые формируют обычаи, заставляют принимать тот или иной закон, заключать договор);
2) источник в историческом смысле: древний свод права (Законы Хаммурапи, Русская правда, Великая хартия вольности, Билль о правах человека, Хабеас корпус акт и т.д.), которые помогают понимать правовой уклад народа, его государственное устройство, продолжают оказывать влияние на правовую доктрину, юридическую практику;
3) источник в идеологическом смысле (различные как правовые идеи, право­вые учения и доктрины, принципы, правосознание и т. д.), определяющий, например, либеральный, консервативный или социальный настрой общества;
4) источник в формально-юридическом смысле, т.е. исходящее от уполномоченного органа веление, закрепленное во внешней форме – в этом значении «источник права» совпадает с содержанием понятия «форма права».

Среди источников права есть те, которые можно назвать формализованными (формами) и которые существуют как неформализованные, выступают как материал для формализации (для форм права). Формализованные являются как правило писаными (закон, договор). Неформализованные существуют могут существовать в неоформленном виде (принцип, правовая доктрина). Не всегда между ними можно провести четкое разделение. Например, договор может быть не только письменным, но и устным; правовая доктрина может быть изложена в виде монографии, учебника, научной концепции.

Тема 14 — ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

3. Основные формы права

Выделяют такие основные формы права:
а) нормативный правовой акт – документ, принятый полно­мочным на то органом и содержащий правовые нормы, т.е. пред­писания общего характера,  рассчитанные на широкий круг лиц, постоянного действия, предполагаемые для многократного применения: Кон­ституция, законы, подзаконные акты («правила», «положения», «инструкции», «перечни» и т.п.);
б) правовой обычай – исторически сложившееся правило по­ведения (многократно повторяемый порядок действий), отложившееся в представлениях людей и вошедшее в при­вычку, приводящее к правовым последствиям (например, для коренных народов Севера Сибири, Дальнего Востока закон предусматривает возможность применения обычая как источника права; согласно ст. 5 ГК РФ от­дельные имущественные отношения могут регулироваться обы­чаями делового оборота; в ст. 427 ГК РФ санкцио­нирован обычай, в виде возможности признать примерные условия ти­пового договора; в странах Африки распространены обычаи как основные источники права);
в) юридический прецедент – судебное или административ­ное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила официальной формы права в качестве образца для руководства при разрешении сходных дел по аналогии (распространен преимущественно в странах общего права – Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т. д.);
г) нормативный договор – соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая нор­ма права (например, Федеративный договор РФ 1992 года); он от­личается от договоров-сделок, поскольку не носит индивидуально-разового характера, его содер­жание составляют общие правила поведения (нормы).

4. Принципы как источник права

Правовые принципы (основные начала) – это выражаемые длительное время в авторитетных заявлениях, юридической практике мнения о важнейших базовых условиях жизни, признаваемых, таким образом, как социальные ценности.
Эти исходные начала (основные поло­жения, идеи) выражают сущность и важнейшие принципы права и правового регулирования и представляют собой наиболее общие правила поведе­ния, на основании которых строятся законы, договора, которые либо прямо сформулированы в законе, либо выво­дятся из его смысла. Они включают в себя абстрактное выражение определенного долженствования. Таковыми являются принципы демократизма, гуманизма, законности, справедливости, достоинства человека, гласности, состязательности в судебном процессе, приоритета народной воли и др.
Принципы вместе с базовыми ценностями общества и конституционными нормами, их закрепляющими, входят, например, в понятие «основы конституционного строя России». Принципы лежат в основе многих законов и выражают сущностные начала самого закона, закрепляются в законах. Так, например, в Гражданском кодексе  РФ закреплены следующие принципы (основные начала):

  • равенство участников гражданского орборота;
  • неприкосновенность собственности;
  • свобода договора;
  • недопустимость произвольного вмешательства в частные дела.

В Уголовный кодекс РФ включены принципы законности, равенства перед законом, принцип вины, справедливости, гуманизма.

5. Правовой обычай

Правовые обычаи утверждаются как часто повторяющиеся и одобренные обществом массовые образцы действий, которые авторитетная власть рекомендует выполнять, применяя к нарушителям формальные и неформальные санкции.
Обычаи считаются первым по времени возникновения источником права. Они присущи широким массам людей. Они основаны на привычке, но не на индивидуальной, а на коллективных привычках (например, обычаи гостеприимства, уважения к старшим, защиты детей и др.). Обычаи складываются на основе существовавших в обществе обыкновений, которые постепенно утвердились как постоянные. Такие общественные обычаи применялись к регулированию общественных отношений, имевших важное значение для жизнедеятельности общества. Авторитет государственной власти придавал постепенно таким обычаям качества источника права.
Правовые обычаи могут найти также отражение в содержании правовой нормы, отразиться в правовых актах. Так, например, многие нормы семейного права длительное время существовали как правовые обычаи. Кроме того, иногда законодательство предлагает руководствоваться ими при решении того или иного вопроса. В частности, в гражданском законодательстве предусмотрено в отдельных случаях использование обычаев делового оборота. Ст. 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
На правовые обычаи также обращает внимание законодательство, регулируя общественные отношения, связанные с историческими традициями, в частности, жизнью коренных малочисленных народов Севера и Дальнего Востока.

Тема 14 — ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

6. Прецедент

Одним из источников права являются юридические (судебные и административные) прецеденты (от лат. praecedentis – предшествующий). Как источник права они признаются в странах с англосаксонской правовой системой (Англия, США, Австралия, Новая Зеландия, Канада и др.). В общезначимом смысле прецедент – это поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец поведения при аналогичных обстоятельствах.

Прецедентное право Великобритании сложилось исторически и берет начало в тот период, когда Вильгельм Завоеватель (Х1 век) пытался организовать государственное управление на территории, где социальное регулирование осуществлялось на основе местных обычаев. Указы Короля не могли преодолеть действия локальных обычаев и стать общепринятым регулятором. В таких условиях был создан Королевский суд и Король как глава такого суда, разъезжая по территории всего формирующегося государства, вершит суд. Решения такого суда становятся соответствующими образцами для принятия других решений.

Постепенно такое судебное право переходит из казусного (случайного) состояния, когда по каждому отдельному случаю приходилось принимать новое решение, в порядок принятия судебных решений по аналогии с ранее принятыми судебными решениями. Таким образом, появились образцы, в соответствии с которыми не только принимались судебные решения, но и формировалось общее правовое пространство. Авторитет королевского суда придавал таким решениям высшую юридическую силу. Постепенно начали составляться сборники прецедентов.

В теории права различают:

  • судебный прецедент – это решение судебного органа по конкретному делу, являющемуся обязательным для суда того же уровня или нижестоящего при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы;
  • административный прецедент – это решение органа исполнительной власти, используемое впоследствии для решения конкретных административных дел с использованием аналогии.

Прецедентное право называется иногда общим правом, хотя общее право, как правило, включает в себя также обычай.

7. Договор

Договор – это соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение или прекращение прав или обязанностей субъектов. В отли­чие от нормативно-правовых актов, принимаемых государ­ственными органами, данные договоры – результат соглаше­ния равноправных субъектов по поводу деятельности, представ­ляющей их общий интерес. Участниками договора могут быть граждане, юридические лица, и государство. В гражданском праве договор рассматривается как разновидность сделки, касающейся конкретных людей и вряд ли может быть отнесен к нормативным договорам.

Однако, наряду с договорами частноправового характера, регулируемыми нормами гражданского права, также выделяют публично-правовые договоры. К ним относят административные договоры, договоры между субъектами Федерации, между Федерацией и ее субъектом, а также межгосударственные договоры.
В практике отдельных стран большое распространение получили генеральные соглашения между правительством страны, объединениями профсоюзов и объединениями предпринимателей, заключаемые, например, в России на два года (трипартизм – три стороны).  Такие соглашения заключаются также на уровне отдельных отраслей, субъектов Федерации и отдельных преприятий и направлены на достижение согласия по основным вопросам заработной платы, охраны труда, создания рабочих мест и других вопросов трудовых правоотношений.

Отнесение договора к источникам права признается не всеми специалистами. Дело в том, что договор, особенно частноправового характер, заключается между отдельными субъектами и в силу этого они не обладают характером нормативности, являясь локальным актом. Например, трудовой договор касается только конкретного работодателя и работника. В связи с этим принято говорить о нормативном договоре, использование данного понятия позволяет в определенной степени снять противоречия. Кроме того, используют понятие «договор как локальный источник права», таким образом ограничивая понятие источника права по отношению к договору.
Особо следует сказать о договоре в конституционном праве. Здесь договор имеет несколько аспектов:

  • как способ регламентации вопросов конституционного права путем договора между органами государственной власти (как правило, между Федерацией и ее субъектами);
  • международный договор как источник конституционного права;
  • договор как основа для решения о включении его в правовую систему данного государства (ратификация) или, наоборот, его исключения (денонсация).

В определенной ситуации источником права может рассматриваться и такой договор, который заключается как политический документ, направленный на объединение или сотрудничество участников политического процесса Такой договор, например, был заключен в России в 1994 году сроком на два года с участием федеральных органов государственной власти, органов государственной субъектов Федерации, партий и общественных движений.

По мнению отдельных исследователей такие документы могут иметь правовую силу и служить решению государственных проблем. В этой плане следует назвать и Пакт (договор) Монклоа 1977 года, заключенный на один год Правительством и политическими партиями Испании, предусматривающий общие пути выхода из политического и экономического кризиса в стране. Такой Пакт дал большой положительный результат, ибо в его осуществлении приняли активное участие все стороны, подписавшие данное соглашение.

8. Правовая доктрина

Вопрос о признании доктрины источником права является дискуссионным в теории права. Доктрина создается профессиональными юристами-теоретиками и иногда в литературе называется «право юристов» или «правовая наука».

Под правовой доктриной понимают определенную совокупность принципов, правовых позиций и категорий, разрабатываемых как учеными, так и практическими работниками (например, судьями). Можно говорить о доктрине исторической школы права, нормативизма, естественного права, мусульманского права. Мусульманское право своим основным источником имеет правовую доктрину, создаваемую и развиваемую исламскими правоведами на основе прежде всего Корана и Сунны.

В отношении доктрины как источника права менялось в истории. Изначально доктрина признавалась источником права в отдельных странах. В частности. выдержки из сочинений римских юристов были включены в Кодекс Юстиниана – один из наиболее известных правовых актов Древнего мира. В 18 веке господствовал взгляд, что общее мнение юристов было обязательным как источник права для принятия судебных решений. Известный русский ученый-юрист С. Гамбуров в начале ХХ века писал: «Представляет ли собой такое право… самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей».
Признание доктрины источником права связан также с господствующим типом правопонимания. Например, сторонники естественно-правового направления не только признают доктрину источником права, но и говорят о возрастании в роли, считая, что она способна играть такую же роль как и прецедентное право. Поскольку и судьи, и ученые разрабатывают и принципы, и правовые категории. Сторонник же позитивизма не признают самостоятельной роли доктрины как источника права.

Тема 15 — ПРАВОВЫЕ АКТЫ

1. Понятие и виды правовых актов

Среди правовых средств наиболее важное место занимают правовые акты, регулирующие правовые отношения. Правовые акты делятся на нормативные акты и акты индивидуального характера (акты применения права, правоприменительные акты):
а) правовые нормативные акты – это официальные документ, принятые уполномоченным государственным органом и обладающий такими свойствами, как общеобязательность, неоднократность и непрерывность действия (применения) и распространенностью на определенный круг лиц, имеющий особую письменную форму (в частности, таковым можно считать Закон «Об образовании», устав Московской области или устав Университета); для всех нормативных актов характерна строгая формальная определенность (логическая структура, последовательность частей и др.);
б) акт индивидуального характера – это правовой акт, содержащий властное предписание, имеющее индивидально-направленный характер, действующее однократно и изданный компетентным органом в результате решения конкретного дела (решение суда о лишении свободы гражданина Н.; решение инспектора ГИБДД-ГАИ о наложении штрафа за нарушение водителем скоростного режима на дороге, Указ Президента о награждении гражданина Л. государственной наградой и др.). Таким образом, правоприменительные акты – это персонифицированное правовое воздействие на участников общественных отношений в реальной жизненной ситуации.
Правовые нормативные акты также можно классифицировать на различные группы по их юридической силе, а также в зависимости от субъекта правотворчества. В первом случае необходимо говорить о законах и подзаконных актах, а во втором – об актах, принятых населением на референдумах, а также изданных органами государственной власти и местного самоуправления, их должностными лицами.

2. Понятие и признаки закона

Закон – это официальный правовой нормативный акт, принятый непосредственно народом в ходе всенародного голосования (на референдуме) или законодательным (представительным) органом государственной власти путем сложной и строго регламентированной процедуры, подписанный главой государства.
Основными признаками закона как правового акта являются:

  • высшая юридическая сила в национальной системе права;
  • выражает волю населения (народа) непосредственно или через законодательный (представительный) орган государственной власти;
  • может иметь прямое и опосредованное действие;
  • обладает, как правило, сложной структурой;
  • регулирует, как правило, наиболее важные сферы общественных отношений или по крайней мере касается защиты должностных лиц, обладающих высоким конституционно-правовым или административно-правовым статусом;
  • конкретизация его положений в основном предполагает принятие подзаконных актов, без которых, как правило. закон не сможет эффективно применяться.

Правотворчество иногда рождает законы, которые обладают признаками и правоприменительного, и нормативного актов, например, федеральные законы о содержании родственников конкретного погибшего депутата. Они носят индивидуальный характер, но приняты законодательным органом, на их основе семья погибшего получает в течение определенного времени пособие.

3. Классификация законов

Законы можно классифицировать по различным основаниям:
1) по юридической силе:
а) Конституция (от лат. constitutio – устройство, установление) – это основной закон государства, обладающий высшей юридической силой и определяющий основы государственного строя, организацию государственной власти. характер отношений гражданина и государства; равную с конституциями юридическую силу имеют ратифицированные международные договоры и конвенции;
б) федеральные конституционные законы (в отдельных страна они могут иметь название органических законов, как, например, в Испании) – это законы, регулирующие важнейшие правоотношения и защищающие права и свободы граждан; принятие таких законов предусмотрено, как правило, в конституции и являются ее продолжением.
Различают два вида таких законов:

  • законы, непосредственно направленные на дополнение или изменение действующей конституции; после принятия такие законы включаются в текст конституции и занимают в ней место в виде отдельной главы, статьи, нормы;
  • законы, направленные на дальнейшее развитие конституционных норм и выполняющие задачи, намеченные конституцией; после принятия такие законы действуют самостоятельно;

в) законы, принимаемые парламентами в обычном порядке – это правовые акты, регулирующие наиболее важные сферы жизнедеятельности общества и государства; среди таких актов представляется необходимым выделять особо значимые законы (например, Гражданский кодекс РФ), которые являются базовыми для принятия других законов (в частности, закона «О некоммерческих организациях», «О государственной регистрации юридических лиц» и др.).
В федеративных государствах также выделяются законы федеральные (общегосударственные) и субъектов Федерации (штатов, земель и др.). Каждый акт меньшей юридической силы должен соответствовать акту большей юридической силы, в целом конституции, а все акты национального законодательства – общепринятым нормам международного права и ратифицированным международным договорам и конвенциям;
2) по субъектам законотворчества – принятые населением в ходе референдума или законодательным органом государственной власти; в отдельных странах может быть предусмотрено принятие законов, например, главой государства (в Казахстане – Президентом) или правительством (делегированное законодательство – декреты, принятые в Италии).
3) по предмету правового регулирования (конституционные, административные, гражданские, уголовные, экологические и т. п.);
4) по сроку действия (постоянные законы и временные) и т. д.
Различают также чрезвычайные, бюджетные, тематические, органические (кодификационные) и иные законы.

Тема 15 — ПРАВОВЫЕ АКТЫ

4. Понятие, признаки и виды подзаконных актов

Понятие «подзаконные акты» используется в отношении официальных документов, принимаемых на основе закона и во его исполнение органом государственной власти или местного самоуправления. Большинство таких актов, как правило, принимается органами исполнительной (исполнительно-распорядительной) власти. Они подчинены юридической силе закона и в этом смысле имеют как бы вторичный характер, развивают и конкретизируют основные положения законов. Тем не менее, подзаконные акты имеют очень важное значение для обеспечения механизма реализации закона.
Законодатель не может в законе подробно урегулировать все стороны общественной жизни, а в отдельных случаях в этом нет и необходимости, т.к. жизнь динамична. Подзаконные акты восполняют в этом плане закон, придавая ему большую устойчивость и соответствие реалиям. Так, например, Федеральный закон «О статусе наукоградов в Российской Федерации» дополняют Указы Президента о присвоении отдельным муниципальным образованиям статуса наукограда, постановления правительства, регулирующую отдельные стороны жизни конкретных наукоградов России. Таким образом, обеспечивается не только механизм реализации Федерального закона, но и учитывается реальность.
Выделяются следующие основные виды подзаконных актов:

  • Указы и распоряжения Президента РФ.
  • Постановления и распоряжения Правительства РФ.
  • Приказы, инструкции, положения (перечни, списки, правила, кадастры и т.д.) министерств, ведомств, федеральных служб и агентств, государственных комитетов, постановления высших должностных лиц и исполнительных органов государственной власти субъектов федерации (в федеративном государстве), территориальных органов государственной власти.
  • Муниципальные правовые акты.

5. Действие правовых нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц

Правовые нормативные акты действуют во времени, в пространстве и по кругу лиц, т.е. обладают пространственно-временной и субъектной определенностью. Действие во времени связано с неоднократностью действия закона (подзаконного акта) и длится со времени его принятия (издания) до его прекращения (отмены). Прекращение действия акта связано обычно с принятием другого нормативного правового акта, регулирующего те же общественные отношения, и таким образом заменяющего предыдущий. Возможно, также приостановление или отмена действия правового нормативного акта. Так, Президент РСФСР Б.Н.Ельцин отменил действие Конституции РСФСР 1978 г. своим Указом 1400, несмотря на то, что это было признано антиконституционным.

Прекращение действия правового нормативного акта осуществляется, как правило, тем же органом, который его принял. За исключением тех случаев, когда акт отменяется вышестоящим государственным органом или решением суда о признании акта недействительным. Такое судебное решение принимается в том случае, если акт противоречит нормативному акту более высокой юридической силы. В России, Германии, Австрии, Испании и некоторых других странах активную роль в контроле за соответствием принимаемых актов конституции государства играют органы конституционного контроля.

Действие нормативных актов в пространстве связано, как правило, с государственной территориальностью, хотя возникают и моменты экстерриториального действия нормативного акта. Акты государства действуют на его территории, оформляя и поддерживая его суверенитет. Но и на экстерриториальных объектах: кораблях, плавающих за пределами территории государства, воздушных судах и т.д. действуют, как правило, нормативные акты того государства, под флагом которого они находятся. На территориях иностранных посольств и консульств действуют также законы государства, которое они представляют. Но речь должна идти не только о территориальном пространстве, но и правовом в котором право структурировано по отраслям, привязанным к определенным сферам и видам деятельности. Нормы обладают разной юридической силой, могут противоречить друг другу, что создает различные проблемы
Действие нормативных актов по кругу лиц обусловлено связью территории населения и власти, самоорганизацией людей в основных жизненных сферах, специализацией деятельности людей, их управомочиванием и обязыванием, разграничением полномочий. Все лица, за исключением тех, которые поддаются защите принципа экстерриториальности (в частности иностранные послы, работники иностранных посольств), обязаны выполнять законы и другие правовые нормативные акты и нести юридическую ответственность в соответствии с ними.
Это обязательно не только для граждан данного государства, но в основном распространяется и на иностранных граждан, хотя последние находятся и под защитой законов своего государства, и на лиц без гражданства (апатридов), лиц с двойным (тройным) гражданством, находящихся на территории государства, принявшего данный закон. Законы и подзаконные акты регулируют деятельность разных лиц и групп лиц в коммунально-бытовой и потребительской сфере (жители, родители, дети, пенсионеры, экологические объединения, территориальные органы общественного самоуправления, муниципальные органы), в духовно-культурной сфере (учащиеся, учителя, студенты, преподаватели, верующие, священнослужители, деятели культуры и искусства, работники СМИ, их объединения), экономике и предпринимательстве (предприниматели, акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, объединения предпринимателей и т.д.).

Тема 16 — СИСТЕМА ПРАВА И ЕЕ СТРУКТУРА

1. Понятие системы права и ее структуры

Система права представляет собой действующее объективное право какой-либо одного государства (национальное право), рассматриваемое в его внутреннем расчленении на отдельные отрасли и в единстве этих отраслей. Существует также особая система права – международная, которая влияет на право разных государств, но сейчас мы ее не касаемся.
Понимание права как системы дает возможность рассматривать его как живое, развивающееся, сложное явление общественной жизни. Системные свойства права означают наличия в нем структурных элементов, а также связей между этими взаимодействующими элементами. Системный подход к праву уделяет внимание и элементам, и связям, и системообразующим факторам, уровням организации системы. Учет всего этого в значительной мере влияет на эффективность разработки и принятие нормативных правовых актов. Ибо каждый нормативный правовой акт, разработанный и принятый парламентом государства, влияет на всю совокупность действующих нормативных правовых актов и поэтому его разработка должна учитывать, как каждый новый акт будет взаимодействовать со всей сложившейся системой. В связи с этим возникают проблемы правовых коллизий, пробелов в праве, дублирования норм права, системного толкования права.

Структура права показывает характер дифференциации и интеграции связей между составными частями системы, помогает вычленять первичные элементы, части и целое, их взаимовлияние друг на друга. В связи с вышесказанным в системе права выделяются такие большие блоки как частное и публичное право. В рамках каждого блока можно выделить отрасли права. С другой стороны, «первокирпичиком» системы права всегда является норма права. Однородные нормы права, группируясь, формируют институты права (институты брака, семьи, права собственности, активного избирательного права и др.).
Как составная часть института права может рассматриваться субинститут права (брачный договор можно рассматривать как субинститут института брака). Совокупность однородных институтов составляет отрасль либо подотрасль, отдельные из которых подчас выделяются в самостоятельную отрасль, Например, налоговое право выделилось из финансового, жилищное – из гражданского.

2. Отрасль права

Для структурирования системы права на отрасли важное значение имеет появление особенностей предмета и метода правового регулирования. Если выделяются общественные отношения, к регулированию которых необходимо прилагать группу однородных норм и специфический способ (метод) регулирования, то это свидетельствует о возможности появления новой отрасли (подотрасли) права.
Отрасль права – упорядоченная совокупность юриди­ческих норм, регулирующих определенный род (сферу) обще­ственных отношений.
Выделяются такие отрасли права, как:

  • конституционное (государственное), предме­том регулирования которой являются основы государственного (конституционно­го) строя, правовое положение личности, гражданство, форма правления и государственного устройства, а доминирующим методом – метод субодинационно-импера­тивного правового регулирования в сочетании с методом обеспечения общественного (народного) учреждения публичной власти;
  • гражданское, регулирующее имущественные и личные неимущественные отношения, основной метод правового регулирования – координационный с преобладанием диспозитив­ного;
  • административное, регулирующее управленческие от­ношения, возникающие в процессе исполнительно-распоряди­тельной деятельности органов государства, а доминирующим методом – охранительный субординационно-императивный с преобладанием разрешений и запретов;
  • уголовное, охраняющее от преступных посягательств права и свободы человека и гражданина, конституционный строй, частную и государственную собственность и др., основным методом – охранительный наказательно-императивный;
  • семейное право, нормы которого регулируют личные и имущественные отношения, вытекающие из брака и принадлежности к семье, метод – сочетающий охранительное и диспозитивное воздействие;
  • гражданско-процессуальное, устанавливающее и регулирующее порядок рассмотрения дел по спорам, возникающих из гражданских, семейных, трудовых, земельных и других правоотношений, а также дел, возникающих из административно-правовых отношений, а также дел особого производства; метод субординационно-упорядывающий, включающий элементы процессуальной конкуренции сторон обвинения и защиты, истца и ответчика.

Тема 16 — СИСТЕМА ПРАВА И ЕЕ СТРУКТУРА

3. Система законодательства

Материальным проявлением системы права является система законодательства. Если система права представляет собой «живое» право в его развитии, то система законодательства ==это упрощенный перевод элементов системы права в простой перевод на язык нормативных правовых актов. Система законодательства не в состоянии передать живую систему права, но она позволяет создавать объективированный и выраженный вовне системный регулятор отношений в обществе.
Если система права носит объективный характер как выражение коллективной воли в жизни общества, система законодательства является результатом субъективной воли законодателя.

Другими словами, система законодательства в большей мере зависит от воли людей и выражается в совокупности нормативных правовых актов. Такая система строится как с учетом отраслевого принципа, так и без учета такого принципа, так как в ряде случае нормативные правовые акты содержат нормы разных отраслей права..
Систему законодательства можно определить в широком смысле слова как совокупность всех нормативных правовых актов, а не только законов. В узком же смысле слова – это совокупность только законов. В юридической практике данное понятие употребляется, как правило. в широком смысле слова.
Для системы законодательства важное значением имеет решение проблемы ее структурирования и классификации, поскольку такая система широко используется в практике: управления, правосудия, политике и в силу этого должна иметь эффективную структуру.

В качестве оснований для структурирования используется юридическая сила акта, отраслевой принцип, уровни государственного (общегосударственного и регионального) и муниципального управления. Нормативные акты в такой системе располагаются в определенной последовательности, занимая отведенное им место в основном по юридической силе. В России применяется специальный Классификатор – официально утвержденный документ, в соответствии с которым упорядочивается огромный массив нормативных правовых актов, осуществляется их определенная систематизация.

4. Систематизация нормативных актов: понятие и виды

Под систематизацией нормативных правовых актов понимают процесс упорядочения действующих актов и приведение их в единую согласованную систему. При этом могут преследоваться разные задачи, хотя направлены они на осуществление одной цели – сделать законодательство удобным для его применения на практике. Она необходима также для освобождения законодательства от устаревших актов, устранения противоречий и коллизий, обнаружения пробелов и их преодоления, обеспечения системного толкования права.

Различают три основных вида систематизации:
1) инкорпорация – это процесс объединения правового материала, при котором нормативные правовые акты размещаются в тематических сборниках в определенном порядке без изменения содержания правовых норм. В этом случае каждый из нормативных правовых актов сохраняет свою самостоятельность. Различают инкорпорацию: а) официальную (таковой занимаются государственные органы); б) полуофициальную (проводят негосударственные и общественные организации и др., но по поручению и под контролем государственных органов); в) неофициальную (осуществляемую частными лицами, научными и учебными заведениями, без специального разрешения и контроля специальных официальных органов).
Инкорпорация может осуществляться как хронологическая и предметная. Последняя является более сложной работой, требует более глубокого изучения и анализа систематизируемых нормативных правовых актов;
2) кодификация – это наиболее сложная форма систематизации нормативных правовых актов, направленная не только на внешнюю (как инкорпорация), но и на внутреннюю переработку действующего законодательства. Является наиболее трудоемкой, поскольку в результате этого принимается новый кодификационный акт, что позволяет приводить правовые нормы к единой юридической силе, устранить противоречия , коллизии и пробельность права.
Формами кодификации законодательства являются основы, кодексы, конституции, уставы, положения. Различают всеобщую (конституция), отраслевую (Гражданский, уголовный и др. кодексы) и специальную кодификацию (Воздушный, Таможенный кодексы и др.);
3) консолидация – это, как правило, переходная форма, предшествующая кодификации. Она имеет сходство и с инкорпорацией и с кодификацией. В результате консолидации объединяют два и более нормативных правовых актов, регулирующих одни и те же общественные отношения,  и создание единого акта. Но в результате этого ни один из включенных в единый акт отдельные нормативные правовые акты не изменяются. В результате консолидации устраняется чрезмерная раздробленность отдельных нормативных правовых актов, особенно в сфере местного правотворчества.

Тема 17 — ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)

1. Понятие правовой системы

Под правовой системой понимают совокупность внутренне согласованных взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей. Наряду с указанными элементами, характеризующими внутреннюю структуру права, в данное понятие включаются также такие составляющие, как правовая идеология (доктрины, идеи, концепции и др.), политико-правовая культура (правосознание и др.), а также юридическая практика (законодательная, судебная, адвокатская, нотариальная и др.). На характер правовой системы оказывают влияние историческая эпоха, особенности формирования государства и другие факторы.

Необходимо отличать понятие «правовая система» от понятия «система права». Понятие правовой системы является более широким. Кроме того, следует различать правовые системы от исторических типов права: рабовладельческого, феодального, буржуазного и др., которые характеризуют историю развития права.
В содержание понятие правовой системы  включаются явления юридической практики, правовые идеи, исторические источники права. Данное понятие применяется по отношению как к системам отдельных государств (национально-государственная правовая система), так и к группам национально-государственных систем В отношении правовой системы также часто применяется понятие правовой семьи (правового круга). В этом случае они характеризуются определенной однородностью: англосаксонская, континентальная, мусульманская правовые  системы и др. Изучением их сходства и различий занимается сравнительное правоведение (юридическая компаративистика).
Говоря о правовых системах, следует учесть, что они формировались исторически. К настоящему времени они имеют и много общих характеристик. Между ними происходит их сближение в силу действия геополитических факторов. Хотя в целом они сохраняют свою самостоятельность и использование данного понятия позволяет проводить их сравнительно-правовой анализ и выделять специфические характеристики национальных правовых систем.

Характер правовой системы (семьи) в значительной степени определяет доминирующие характеристики государственного устройства, муниципальную систему, специфику избирательной и партийной систем, особенности судебной системы и др.

2. Основные правовые семьи

В теории права используют различные основания для классификации правовых семей, например, доминирующий источник права (или правовой плюрализм), принципы права и его структура, методы работы юристов, правовой стиль и др. В соответствии с ними применяются различные классификации. В частности:
а) французский исследователь А.Эсмен выделял правовые системы исходя из исторического их формирования, общей структуры и отличительных черт – латинская (или романская) семья, включающая французскую, бельгийская, испанская, право латиноамериканских стран и др.; германскую – право Германии, Скандинавии, Австрии, Венгрии и др.; англосаксонская – Англия,. США, Канада и др.; славянская – Россия, Болгария, и др.; мусульманская группа, а также отдельно выделял две оригинальные системы – римскую и каноническую;
б) другой французский мыслитель Р.Давид в основу классификации положил два критерия – идеологический (религия, философия, социальная структура) и критерий юридической техники, использованные в совокупности; это позволило ему сформулировать идею трихотомии – трех правовых семей: романо-германскую, англосаксонскую и социалистическую правовые семьи; наряду с которыми он различал также религиозные и традиционные правовые семьи;
в) германский исследователь К.Цвайгерт в качестве критерия использует понятие «правовой стиль», который он понимает как совокупность пяти факторов: происхождение и развитие пра­вовой системы. идеологический, своеобразие юридического мышления, характер источников права и спосо­бы их толкования, специфика правовых институтов; причем он вместо понятия правовая семья использует понятие «правовые круги» – романский, германский, англо-американский, социалистический, право ислама и др.

Используются и другие классификации. Для изучения правовых систем, исходя из такого основания как «божественное» и «земное» происхождения источников права, можно выделить каноническое (религиозное) и светское системы права. Церковь до сих пор сохранила свою систему канонического права, но теперь оно распространяется, в отличие от средневекового периода, на узкий круг отношений между священнослужителями. Некоторые религиозные правовые системы распространились и на светские отношения, тесно связаны с государством, например, в исламских государствах Пакистан, Саудовская Аравия, Иран, в теократическом государстве Ватикан, а также в некоторых формально светских странах (Израиль, Индия, Шри Ланка)

3. Англосаксонская правовая семья

Для англосаксонской правовой системы характерен такой исторический источник как историческая юриспруденция Англии, взаимодействующая и соперничающая с обычаем, а также со статутом (законом). В науке в понятие англосаксонской системы в строгом смысле слова включают три составные части: общее право, право справедливости и статутное право (нормативные правовые акты). Но нередко понятие англосаксонская правовая семья в основном отождествляется с общим правом, что отражает доминирование в этой семье такого источника права как прецеденты (в силу этого часто общее право называют прецедентным правом).
Особенностями прецедентного права являются:

  • ограниченное влияние римского права на формирование данной правовой системы;
  • слабо выраженная структуризация системы, в том числе разграничения на публичное и частное право, на отрасли и др.;
  • доминирование такого источника права как юридический прецедент, особенно судебного;
  • с учетом важности института прецедента в странах с данной семьей особую роль в формировании источников права играют судебные органы, которые также играют важную роль в толковании нормы права;
  •  оригинальная практика в защите и оформлении института права частной собственности: правомочие собственника более аморфны, нежели это принято в римском праве. Это выражается в существовании также института доверительной собственности и приводит к существованию более полутора тысяч модификаций права собственности.

Тема 17 — ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)

4. Романо-германская (континентальная) правовая семья

Романо-германская (континентальная) правовая семья возникает на основе римского права. Для нее характерны следующие черты:

  • рецепция основных институтов римского права;
  • строгое разделение на публичное и частное право, а также на отрасли права, в том числе продолжение разграничения на отдельные отрасли права;
  • явно выраженное доминирование такого источника права как правовой нормативный акт; незначительное влияние таких источников, как обычаи, юридическая практика;
  • понимание института права частной собственности, вытекающее из римского права как совокупности трех правомочий: владения, пользования и распоряжения; признание собственником одного лица – физического или юридического лица или государства.

К романо-германской правовой семье примыкают правовые системы латиноамериканских стран, право Японии и скандинавское право, хотя последние имеют и специфические особенности.

5. Религиозные правовые системы

В некоторых государствах не проявилось строго разграничения светской и духовной жизни. Религия стала играть особую роль в формировании государства и права, развитии их правовых систем. Таким образом образовались такие системы, как мусульманское право, еврейское право, индусское право и др.

Мусульманское право сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в 7-10 вв. Основой его стала религия ислама. Коран рассматривается как первоисточник, корень правовой системы  и насчитывает 114 глав (сур). Другим первоисточником является Сунна – это собрание рассказов хадисов – людей якобы близко знавших пророка Мохаммеда, включающий 6 канонических сборников. На их основе был выработан такой источник права как иджма – единогласное мнение знатоков ислама, установивших на основе Корана и Сунны нормы об обязанностях правоверных. Четвертым источником является кияс – умозаключения по аналогии. В связи с этим правовую систему мусульманского права можно разделить на две части – постулаты ислама (юридические предписания Корана и Сунны) и нормы, установленные на основе иджмы и кияса. Вторая часть обладает определенной самостоятельностью.

Кроме писаного права в мусульманском праве выделяют неписаное право – адаты (обычаи), которые играют важную роль в обыденной жизни человека.
Среди основных характеристик мусульманского права можно выделить:

  • акцент на проблеме справедливости как принципа организации жизни общины и государства;
  • многообразие источников права (писаное и неписаное право, обычаи и др.), включая для отдельных современных стран и конституционные акты, кодексы и др.

Еврейское право стало основой духовной и светской жизни государства Израиль. М.Элон, анализируя еврейское право, отмечает, что хотя государство Израиль считается светским, в его правовой системе сильно влияние иудаизма (священной книги – Библии, а также Талмуда и Торы). Талмуд включает две части: «Агада» – сборник мудрых изречений и моральных сентенций, нравоучения, легенды и сказания и «Галаха», содержащую законы и правила, регулирующие отношения Бога и людей, и людей между собой.
Базисные еврейские ценности охватывают все сферы правовых, гражданских и общественных отношений. Еврейское право основывается на таких ценностях, как правосудие, истина и мир. Из них вытекают такие ценности как уважение к личности человека, право на ее свободу, на владение имуществом, частную собственность и свободу передвижения. С этими правами неотрывно связаны правовые обязанности: обязанность помочь другому, попавшему в беду или пребывающему в стесненных обстоятельствах (так, в 1998 году парламент Израиля принял закон «Не оставайся равнодушным к крови ближнего своего»).
В еврейском праве важную роль играют обычаи, а также признается юрисдикция «суда простых людей».

Написано: admin

Январь 19th, 2016 | 2:58 пп